挂靠实际施工人的工程价款请求权研究.pdfVIP

摘 要 建筑行业对于我国的国民经济增长发展的重要性不言而喻，个人团体或企业 借用他人施工资质承揽工程的现象在建筑行业普遍存在，这种 “挂靠行为”违反 我国对施工资质的强制规定，影响到工程质量，给社会带来了极大的安全隐患。 尽管挂靠行为本身违法，应当给予行政处罚，但挂靠人对工程建设付出了劳动和 财力，我国法律认可其以“实际施工人”身份主张工程价款请求权。挂靠实际施 工人区别于其他种类的实际施工人，有自己的独特性，挂靠引发的工程价款请求 值得深入研究。 挂靠实际施工人是工程价款请求的主体，又被称为挂靠人，属于实际施工人 这一大类，因此也有三个基本特征：与发包人联系的非直接性、承担工程建设义 务的主体、因违法施工合同产生，挂靠人符合实际施工人行使特殊代位权的条件。 但挂靠实际施工人有其特殊性，他与发包人、名义施工人之间是灵活的三角结构 关系，而且他与名义施工人之间是出借资质关系，并非施工合同关系，挂靠人因 此有着自己独特性，这也使得他的工程价款请求变得特殊。挂靠行为是违法行为， 与内部承包和委托代理有着明显的不同，与内部承包人和代理人有所区分，不能 将其等同或进行类似处理。挂靠行为下签订的施工合同是挂靠人向发包人请求工 程价款的依据，也可以说是载体。我国禁止对工程的违法分包、转包、挂靠，因 此挂靠下施工合同在一段时间内都被认为是绝对无效的，但随着社会经济的发展， 体制的新旧交替，近几年的司法实践并非 “一刀切”。在一些法院判决中，发包人 与挂靠人的情况不同会影响挂靠施工合同是否有效，这也说明不能依照例行规定 直接认定挂靠实际施工合同的效力。挂靠实际施工人请求工程价款的路径会随着 挂靠施工合同的效力情况而变化，不论挂靠施工合同效力情况如何，挂靠人都可 以走间接请求路径向发包人请求工程价款；当挂靠施工合同被认定为有效时，此 时挂靠施工关系近似于违法分包和非法转包的关系，挂靠人能以实际施工人的特 殊代位权向发包人提起诉讼，为保护挂靠人，实践中也倾向于将其认定为类似的 违法分包和非法转包关系，从而给予挂靠人向发包人主张工程价款的权利；当挂 靠施工合同被认定为无效时，则需要查明发包人与挂靠人是否存在通谋行为，从 而对挂靠人向发包人请求工程价款的依据下一个定论。总之，不能直接将挂靠人 的价款请求权认作不存在。挂靠实际施工人的工程价款请求选择路径的不同会产 生或大或小的影响，挂靠人代位权可能会引发挂靠人的非理性讨薪甚至恶意讨薪， II 挂靠人与发包人的通谋虚假行为会导致合同管理混乱，影响建筑市场的稳定，而 且通谋虚假下的合同价款可能会因为双方沟通不到位产生混乱，纠纷并不会就此 停止，发包人可能会进一步与挂靠人产生合同价款的纠纷。因此挂靠人选择路径 的合理性是需要加以关注的地方。 【关键词】实际施工人 挂靠实际施工人 挂靠施工合同 工程价款请求权 III 目录 引言1 （一）选题的缘起1 （二）研究现状3 （三）研究思路及方法4 （四）主要创新与不足之处4 一、挂靠实际施工人的概念分析6 （一）实际施工人的基本概念6 1、施工人与实际施工人的区别6 2、实际施工人的基本特征7 （二）挂靠实际施工人与其他实际施工人的不同8 1、挂靠实际施工人与被挂靠人、发包人形成三角结构关系9 2、挂靠实际施工人与名义施工人形成挂靠关系10 （三）挂靠实际施工人的认定11 1、挂靠实际施工人与被挂靠人不存在劳动合同11 2、挂靠实际施工人与被挂靠人不存在委托代理11 二、挂靠实际施工人工程价款请求权的法律法理基础13 （一）法律及其司法解释规定变化情况的梳理与分析13 （二）挂靠实际施工人工程价款请求权研究的必要性15 1、有助于法律体系性和稳定性的维持15 2、有助于规范该领域下的司法审判16 3、有助于保护挂靠下农民工的利益17 4、从规范请求权层面来审视挂靠施工的危害17 （三）合同效力认定对挂靠人