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论罗马法上的占有理论 一、 占有与支配意图 在财产理论上，19世纪为后代留下了极其沉重的历史遗产。在这期间, 法学家们耗费了巨大的精力来对罗马法原始文献进行研究, 以期能够厘清相关的理论;在这一领域, 先是有两种不同理论 (即萨维尼的占有理论和耶林的占有理论) 之间的针锋相对的斗争, 而后又有德意志帝国民法典的起草者们之间长期的争论。 萨维尼将占有定义为由体素和心素 (corpore et animo) 这两种要素构成的事实, 即一种伴有将物作为自己之物持有的意思的事实关系。 而耶林则认为有关占有意思的理论是粗陋而荒谬的, 且在古罗马法学家中只有保罗, 这位在他看来过分热衷于进行理论建构的法学家采用了这一理论。他认为与这一理论相对的另一种理论, 即客观理论, 才是真正的罗马法理论。 在一篇简短的文章里不可能述及这两种理论间的所有分歧, 但我们可以指出二者的核心内容。 萨维尼认为占有和持有间的区别就在于 (占有) 人的主观意图, 将处于自己控制范围之内的物作为自己之物持有的人就被视为占有人;而为他人使用或持有物的人则被视为持有人。因此占有人应有一种特定的意图, 即支配意图 (animus domini) , 而持有人则没有 (或不能有) 这种意图, 因为他是为他人 (pro alieno) 持有。 在萨维尼看来, 令状保护是占有惟一直接的法律效果, 并且构成占有权利 (ius possidendi) , 但这种“占有权利”是可以转让给他人的。因而“原初占有人”, 即为自己占有物的人, 有将占有权利转让给第三人的权能, 该第三人将为他行使所有权。这样, 与由持有和支配意图构成的一般意义上的占有相对, 还有一种“传来占有”。罗马法在特定情形下 (确定无疑的是在质押、临时让与、扣押这三种情形中) 承认这种占有。在所有这些情形中, 持有人虽然没有“为自己”持有物的意图, 但由于从先占有人那里获得了占有权利, 因而受到令状的保护。 这样, 萨维尼构建了他的占有理论。这一理论的核心是占有人不仅有对占有物的实际持有, 还有与之相对应的支配意图。 而耶林则认为, 不是支配意图, 而是现行的法秩序决定某一对物的支配关系是“占有”, 还是仅仅是“持有”。 耶林认为每一项持有原则上都是占有, 但实证法会出于某些特殊原因而排除某些占有关系的法律效果, 此时这些关系就被视为持有, 不受令状保护。在他看来, 罗马法将占有降为持有主要是出于以下两个原因: 1.古罗马的家庭结构。根据这一结构, 任何处于家父权力之下的人都没有财产权利, 而且也不能进行诉讼。 2.在古罗马的某些持有关系中存在着类似于家庭关系的依附关系, 例如佃农的租户。他们隶属于地位低下社会阶层, 相对于将物交给他们使用且对这种使用进行了严格限制的大财产所有者, 他们无法获得独立的保护。 第二种原因即由让与人与不享有占有人地位的物的实际持有人之间的行为构成的原因, 这一原因也同样适用于使用借贷、寄托和用益。 不论是在第一种情形, 还是在第二种情形中, 主体的意图都不具有重要性。将占有的特征排除于这些事实关系之外的决定因素一个是持有人的家庭地位, 另一个是行为的原因, 这种原因始终是客观的。这样, 耶林提出了与萨维尼的主观理论相对的客观理论。 二、 种新的占有制度 萨维尼的理论与罗马法传统及原始文献非常接近, 同时在现代法领域也显示出了很强的生命力。到19世纪后期为止, 它始终在各国民法典中占有主导地位, 例如1889年的《西班牙民法典》、 耶林的理论则在最开始就受到了广泛的质疑且在理论界也并未产生深远的影响。然而, 它却成功地在1900年的《德国民法典》的占有制度中消除了任何“意图”的痕迹, 这一制度被1907年的《瑞士民法典》所效法。 这几乎是一个奇迹, 一种不是非常可信的理论却在后来的立法中取得了胜利。然而, 造成这一奇迹的原因却不难被找到。这一胜利主要是由一些旨在增进德意志国家民族感情的现实力量所决定的。打败萨维尼, 是为了, 至少在占有领域, 打败罗马法;为了消除一种外来法律的束缚, 将这种到当时为止仍被视为罗马法理论的学说解放出来。日耳曼主义者在立法委员会中起到了主导作用, 该委员会审查了由温德沙伊德起草的民法典草案, 并对其中的语言、构架、学说等提出了强烈的反对意见, 因为这些内容受到了罗马法的深刻影响。 在占有领域, 这一胜利的取得非常容易。因为反对者可以轻而易举地证明源于罗马法的理论本身就有难以化解的复杂性。诚如某些著名学者所言, 在占有领域, 罗马法除了一套不完善的理论之外, 且学者们对这一理论的解释越来越混乱, 并未提供任何可资借鉴的成熟成果。人们必须抛弃一切只能带来无休止的争论的内容, 同时创设一套符合现实生活的、更为简单有效的占有制度。 这样, 完整、灵活的耶林理论就如