侵权法中的例外与一般条款.docxVIP

侵权法中的例外与一般条款 一、 绝对权属性的财产权利 在我国刑法保护的财产权益中，我国刑法第2条第2款所列的具有绝对法律属性的典型财产权利中占有绝对权利的权利。此外，在学术和司法实践中，一般理解的是，虽然它没有被侵犯，但它仍然属于绝对权利（如所有权），必须受到侵权法的保护。 二、 适用于德国侵权法第323条第1款的经营主体 德国的营业权规则是司法实践的法之续造的产物,其主要目的是通过提高《德国民法典》中侵权法一般性条款的涵摄能力,填补制定法的漏洞以弥补制定法的不足。二十世纪初德国私法上对营业的保护,主要是通过1896年的《反不正当竞争法》和1900年的《德国民法典》第826条展开的,但该模式在1904年的尤特-普吕施案中受到了挑战。因为系争案件涉及的核心问题是两个存在竞争关系的生产厂家的竞争问题,而前述两种保护途径皆不可用,因为虽然《德国民法典》第826条以行为人存在故意为前提,但是以恶意竞争为主要调整对象的1896年德国《反不正当竞争法》中当时还不存在直到1909年才引入的发挥一般条款功能的新的第1条。为了给不存在恶意竞争但因竞争遭受损失的受害人提供充分的法律救济,帝国法院创造性地提出营业权概念并将之纳入《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范畴。 德国司法实践创制营业权规则并认为其属于《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”范畴,主要是考虑到制定法对于企业财产权益的侵权法保护并不充分,因为德国《反不正当竞争法》无法涉及的领域导致对相关财产权益的保护存在很多漏洞。例如,当事人之间并不存在竞争关系的情形,就不受德国《反不正当竞争法》的调整。 在德国司法实践中,为了提高侵权法上一般性条款的涵摄能力并在一般性条款和特别规定之间确定合理界限,从而保证营业权规则的适用不会影响侵权法基本构造体系的稳定性,一方面,德国司法实践一般从广义角度来理解“营业”概念本身,以借此将营业者与自由职业者囊括进来,并且在特定情形下其甚至还包括一部分企业权,(8)这就提高了作为一般性条款的《德国民法典》第823条第1款的涵摄能力;另一方面,被纳入《德国民法典》第823条第1款“其他权利”范畴的营业权是被当作漏洞填补的构成要件来加以理解的,其仅在依据其他规则不足以应对的场合下才得适用。这意味着,民事主体因营业中财产利益被侵害而主张侵权法救济,只要可以通过其他请求权基础主张救济的,营业权规则即应让步而不能与之竞合。这样就可以有效界定涵摄营业权规则的一般性条款与特别规定之间的合理界限。 所以,德国司法实践通过营业权规则而适当扩展了《德国民法典》第823条第1款的保护范围,可以使那些原来无法通过侵权法获得救济的财产权益因为营业权这一漏洞填补工具而有望受侵权法保护。当然,这种扩展依然要受严格限制。因为依据德国民法学理上的主流观点,在德国侵权法的基本体系构造中,一个一般性的侵权法上的财产保护同德国侵权法的体系相抵触,就营业这一保护性利益而言,对它的保护应予以严格限制。 三、 概括财产利益 在德国,营业权主要指向已设立且在营运中的企业的概括财产利益。司法实践中,对个案适用营业权规则时一般需考虑三项因素:一是侵犯经营关系;二是辅助性;三是利益权衡。 (一) 本条款所持的标准 对于经营关系而言,它是在生存危害的基础上发展起来的,而生存危害是帝国法院较早时候确定营业权侵犯时所持的标准。依据帝国法院的观点,侵犯行为必须直接指向营业的生存。例如,营业确实被阻碍了,或否定了合法的准许以及要求停业或者直接进行限制等,都将构成违反生存危害标准。 德国联邦最高法院在特别经营关系的层面上,对侵害的直接性标准作了详细阐述。 (二) 特别规则的场合 营业权规则的核心功能是漏洞填补,因此,当存在其他可以适用的法律规则时,营业权规则原则上就应退避三舍,此即营业权规则的辅助性特点。在确定适用营业权规则还是适用特别规则的场合,尤其需要注意以下几点。第一,德国《反不正当竞争法》所确立的法律规则具有优先适用的地位。第二,以《德国民法典》第823条第1款为基础的其他受侵权法保护的法益以及基于《德国民法典》第823条第2款、第824条得以产生的请求权,也优先于营业权规则而得以适用。例如,在电缆案中,待孵化之禽卵因供电中断致孵化所需热量不足并导致卵停止发育,由此利益遭受损害的营业者所主张的损害赔偿请求权基础,应是基于《德国民法典》第823条第1款的所有权侵害,营业权侵害于此无适用余地。 (三) “外在决定”之框架性权利类型 关于利益权衡,因为营业权属于欠缺明确内涵外延的框架性权利类型,所以在具体的适用中应通过个案中具体发生冲突之利益范围内的法益与利益权衡规则得出“其他权利”的内容与界限。 (四) 适用商业法规则认定功能 整体而言,侵犯经营关系是判断是否存在营业权侵害的前提要件;辅助性是在确定存在营业