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短线交易归属权的性质 一、 短线交易归入权的性质 第47条。新《商标法》第号规定了短线交易制度。关于短线交易，有一个问题是其定性。虽然很多学者对短线交易制度及其归入权做了大量的研究, 可是对于归入权的性质问题的探讨却寥寥无几。笔者认为, 深入探讨短线交易归入权的性质才能从根本上揭示短线交易规制的本质。 有学者将短线交易的归入权界定为一种私法上的权利。证券法属于经济法的范畴, 其规范兼有公法和私法的性质。那么, 短线交易归入权制度到底是属于私法性质还是公法性质的制度呢?笔者认为不应将这项制度界定为私法性质的制度。 首先, 私法上的权利主要包括人身权和财产权两大类。财产权又包括物权和债权两种。如果将归入权制度界定为私法性质的制度, 那么它归入权行使的是物权还是债权?短线交易主体通过在证券市场上买卖股票而获得利益, 他们与公司之间并不存在物权和债权法律关系。可以说, 公司行使归入权并无私法上的依据。第二, 民商法上的绝大多数制度的设置是为了弥补当事人的损害, 无论是侵权法还是合同法, 当事人之间往往存在一种债权债务关系。事实上, 归入权制度是国家为了规范证券市场上的交易而赋予了公司一项归入权。它是基于一种假定, 即推定这些人员利用了非法的信息而且获得了利益。 二、 在国外，短线交易和所有权分离立法 美国的立法情况: (一) 高级管理人员、董事、受益所有人的持股变化 所有高级管理人员、董事及持有任何类型10%以上的受益所有人根据证券法第12节规定予以登记的, 必须在成为高级管理人员、董事或受益所有人之日起10日内向证券交易委员会发出适当通知。而且, 当高级管理人员、董事、受益所有人的持股数量发生变化, 也必须在该事实发生的日历月末的10日内向证券交易委员会申报其月末的股权所有权情况以及该月所发生的所有权变化情况。 报告主体中的高级管理人员, 在1991年证券委员会的新规则中包括:总经理;财务总监;总会计师;负责一个主要业务单位、分支机构或职能部门的副总经理, 以及履行决策职能的任何其他高级管理人员或其他任何人。高级管理人员不需对任职前的交易提交报告, 但在离职后应对其交易提交报告。10%以上的受益所有人是美国在司法判例中确立的一类主体。将股东及其配偶、子女和利用他人名义持有的股票合并计算。 (二) 计算和救济制度 这些人员必须将任何在6个月内因买入卖出或卖出买入规定股票而产生的“利润”上交发行人。即规定为严格责任, 从事短线交易的内部人员尽管没有做错仍需吐出不义之财。利润的计算:将这一时期内的最低购买价格和最高的销售价格进行比较是较为严厉的一种。当进行一系列购买之后有一次卖出或相反, 只需简单地将累计购买价格减去卖出价格。使用内幕信息不是必备要件:短线交易并不要求被告在计划交易时利用了内幕信息, 也不要求交易对发行人造成了损害。救济制度:是派生诉讼的一个变种, 从形式上要求股东在起诉前应先向董事提出要求。如果公司在董事提出请求之后没有提起诉讼 (或公司对其原谅) , 提起诉讼之时登记在册的且在整个审判期间保持股东资格的股东, 可以提起诉讼, 时效为2年。 三、 第84条的单一 单从条文上来看, 我国证券法上关于短线交易的第47条就很单薄。仅凭短短的一个条文如何能建立起来一项严密的制度? 通过对我国证券法的剖析和境外证券立法的考察, 笔者提出以下几个主要问题: (一) 股权收益所有人 从境外法律规定来看, 短线交易主体包括两类:一是公司的董事、监事和高级管理人员;一是公司的主要股东。配偶、未成年子女、共同生活家属、合伙人、信托人的名义持有股份者, 他们统称为股权收益所有人。 我国证券法上规定为上市公司的董事、监事、高级管理人员和持有上市公司5%以上的股东。 新证券法较之旧证券法而言, 已经扩大了主体的范围, 但还不够彻底。因为实践中大量存在的短线交易主体并不是47条规定的人员, 而是“收益所有人”或者说是“利益相关人”。因此, 我们可以借鉴美国或台湾地区的做法将利益相关人纳入规制范围, 将47条中规定的人员的配偶、子女和利用他人名义持有的股票合并计算。 (二) 在法律期间 我国的规定与其他国家并无差异, 均为6个月。即在6个月之内有两次方向相反的交易行为。 (三) 出后交易的方向 我国证券法上在“买入”、“卖出”之外再无其他详细规定。构成短线交易必须包括一组买进和卖出后行为。即在6个月内, 在两个时点上进行了两次方向相反的交易。如初次交易是买进, 在6个月内进行的第二次交易就必须是卖出;如果初次是卖出, 第二次交易就是买进。在法定期限内连续进行的两次互为相反方向的一组交易就是短线交易。如果方向相同, 则不可能构成短线交易。 (四) 公司的董事、监事和高级管理人员在任职前后要向证券交易所申报持股情况 我国证券法上的短线交易仅规制上市公司