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偷换二维码获取财物的行为宜定性为盗窃罪 一、 偷换二维码获取财物行为有诈骗罪还是盗窃罪？ 随着第三方移动结算平台的发展，二维码付款已成为现实生活中交易和支付的常见方式。随着电子商务活动中支付二维码的迅速扩张，新的案例也发生了。如，2017年初，邹某先后多次到福建省石狮市商场门口的摊店及某菜市场等处，将数名被害人店内的微信二维码掉包成自己的收款二维码，骗取到店消费顾客本应转账至被害人微信账号的钱款共计人民币六千余元。法院最后判决邹某构成盗窃罪。现实生活中，类似邹某这种偷换二维码获取财物的行为已并不罕见，但针对该行为应当定性为诈骗罪还是盗窃罪，目前仍存在争议。 有学者认为，行为人偷换二维码的行为，是虚构事实的行为，使顾客陷入了处分财产的错误认识并且顾客基于这个错误认识处分了自己的财产，行为人以偷换后的二维码取得了顾客的财产，顾客蒙受损失，因此偷换二维码获取财物的行为应定为一般诈骗罪。还有学者在诈骗罪的基础上，认为偷换二维码的行为应当认定为三角诈骗，即认为顾客支付的价款归属于商家，行为人通过偷换二维码这种手段来虚构事实，使顾客基于错误认识扫码支付的处分行为，是对店家财物的处分并非是对顾客财物的处分。 而认为偷换二维码获取财物行为定性为盗窃罪的学者则分为两派：一是认为该行为构成一般盗窃罪，行为人以秘密的方法（即偷换二维码）进行盗窃，但因对盗窃罪上的“占有”是否包含观念上的占有存在分歧，出现了受害人是商家和还是顾客的争议；二是认为，行为人构成盗窃罪的间接正犯，受害人是商家，将扫码支付价款的顾客或者支付平台视为是犯罪的工具看待，行为人成立盗窃罪的间接正犯。 偷换二维码取财的行为应当认定为是盗窃还是诈骗，须首先厘清该行为的行为特征。 二、 扫码付款行为 在偷换二维码获取财物的案件当中，涉及两个行为，一是行为人偷换二维码的行为，二是顾客扫码支付的行为。此处存在两个疑问需要解决，首先偷换二维码的行为是诈骗罪的“虚构事实”行为，还是盗窃罪中“秘密窃取”的手段；其次是顾客扫码付款的这个行为是否系诈骗罪意义上的“处分行为”。解决以上两个问题，偷换二维码获取财物的行为如何定性的问题自然迎刃而解。 （一） 顾客扫码支付行为未导致顾客认识“错误认识” 诈骗罪是一种取得型的犯罪，被骗人是基于错误的认识“自愿”地将财务交付给行为人，受骗者本身存在意识瑕疵，诈骗罪的成立需要受骗者有处分行为和处分意识，也就是被害人对财产的转移明知并且同意。我们应当明确一点，顾客扫码支付的这个“处分行为”，并非是行为人引起或者促成的，更加不是行为掉换的虚假二维码所能够促使的，顾客完全是基于正常的商品交易流程需要而进行的价款支付行为，顾客主观上其实并未产生诈骗罪意义上的“错误认识”。 同时，顾客在扫码支付的这个行为的过程中，其只对付款这一行为动作本身有所认识，并未认识到自己付款的对象是行为人而非商家，在顾客扫码付款的认识中，他认为的是将价款转移给商家。如果顾客发现自己扫描的付款二维码是属于行为人的，顾客根本就不会同意，不存在有“自愿”将价款交付给跟此笔商品交易毫无关联的行为人。顾客对于自身扫描被掉换二维码的事情一无所知，对财产转移给行为并不明知也未同意。 有见及此，将顾客扫码支付的行为认定是诈骗罪意义上的“基于错误认识的处分行为”，实属不妥。 （二） 偷换二维码获取财物的行为 在以顾客作为被害人的前提之下，认为该行为构成盗窃罪的学者认为，顾客并未因错误认识处分财产，行为人以偷换二维码的方式秘密窃取了顾客所占有的虚拟货币，成立盗窃罪。部分学者则认为，行为人就是以偷换二维码的方式虚构虚假事实，使得顾客产生错误认识通过扫码支付处分财产，行为人取得财产，导致顾客的财产损失，成立诈骗罪。关键在于确定是谁遭受了损失。 通常情况下，偷换二维码获取财物的行为多在小商铺或市场小摊贩中发生，此类商家的性质多是个人经验且顾客对象流动性大，若在实务当中将顾客视为是受害者，其实在的财产权是法益侵害的对象，是不符合社会现实需要的。顾客已经取得商品离开，他的总体财产在实质上并未遭受损失。相反，一旦顾客离开商铺范围，商家很难再向顾客请求支付商品对价，实际遭受损失的就是商家。 我们应当知道，正常情况下，当顾客取得商品后，按照社会一般交易习惯，顾客会当场付款，整个交易完成的过程可以用“稍纵即逝”来形容。即使在电子账户的来往记录上，顾客支付的价款的确未进入到商家的账内，而是直接进入了行为人的账户。在社会一般观念上，顾客扫码支付的刹那，这笔必然会属于商家的“欠款”就已经成为了商家观念上所占有的财产。比如，收银员私自扣下过手的现金，你不能因为这笔现金未放入超市钱箱，就认为这笔现金不属于超市，这不符合社会的一般观念认知。 三、 偷来跳二维码的行为必须被视为盗窃 （一） 秘密盗窃型 盗窃罪和诈骗罪都是侵犯财产的犯罪，但就性质而