奸淫幼女犯罪的司法认定.docxVIP

奸淫幼女犯罪的司法认定 一、 第三,在刑法中明确规定行为人是“明知” 2013年10月23日，最高人民法院、检察部、公安部、司法部发布了《关于依法惩处和处罚未成年儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）。根据第19条。《意见》第号规定，如果另一方是14岁以下的儿童，实施通奸和强奸等性暴行的，应当认为该方是儿童。第二款规定, 对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明知”对方是幼女。第三款规定, 对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人, 从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女, 而实施奸淫等性侵害行为的, 应当认定行为人“明知”对方是幼女。 《意见》一发布, 马上有人提出了异议, 认为《意见》提出“不满十二周岁”概念, 虽然是为了加强对12周岁以下幼女的绝对保护 (即不考虑行为人是否明知对方是幼女, 奸淫即构成犯罪) , 但实际上是将已满12周岁未满14周岁幼女成了置于幼女与未成年少女之间的过度年龄, 不利于对这一年龄段幼女的保护。 奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件, 是由来已久的问题。这个问题出自对刑法条款的理解。1997《刑法》第236条第二款规定:奸淫不满十四周岁的幼女的, 以强奸论, 从重处罚。这一规定与1979《刑法》第139条第二款相同, 条款没有“明知”的字样。 司法实践中, 既有因不“明知”幼女奸淫而不定罪的案例, 也有不“明知”幼女奸淫照样定罪的案例。从历来的情况看, 在确实不“明知”的情况下, 不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法, 但由于刑法没有“明知”的明文规定, 奸淫幼女构成犯罪是否以“明知”为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。 学术界看对此问题更是众说纷纭, 虽然众说纷纭, 但反映的就是两种态度:“肯定说”或者“否定说”。“肯定说”认为构成强奸罪除了行为人对幼女实施了奸淫行为外, 还必须明知被奸淫对象为不满14周岁的幼女;“否定说”则认为不论行为人是否知道被奸淫对象是幼女, 只要客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为就构成强奸罪。“肯定说”与“否定说”各不相让。 为了解决这一困扰司法实践的问题, 最高人民法院就辽宁省高级人民法院请示奸淫幼女案的不“明知”问题作出批复。然而, 该《批复》出台后并未停止争议, 反而引发社会各界围绕《批复》发生一场论争。 (说明:本文所称的奸淫幼女犯罪主观要件仅指双方自愿发生性关系构成强奸罪的主观要件。) 二、 通奸者和幼童的主观犯罪结构的司法解释 (一) 对于自愿与人发生性行为的,法院的审理与处理的经验 最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》指出:“京、津两市法院……至于个别幼女虽未满14周岁, 但身心发育早熟, 确系自愿与人发生性行为的, 法院对被告人酌情从轻或减轻处理, 如果男方年龄也很轻, 双方确系在恋爱中自愿发生性行为的, 则不追究刑事责任。上述经验我们认为是适当的, 各地法院可以根据具体情况参酌运用”。这个文件名为检查总结, 但其经最高人民法院审判委员会第26次会议通过下发, 实是一个司法解释。 (二) 《刑法》第二百三十六条 2000年2月16日, 最高人民法院发布《关于审理强奸案件有关问题的解释》:对于已满14周岁不满16周岁的人, 与幼女发生性关系构成犯罪的, 依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定, 以强奸罪定罪处罚;对于与幼女发生性关系, 情节轻微、尚未造成严重后果的, 不认为是犯罪。 (三) 已满十四周岁的人 2006年1月11日, 最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为, 情节轻微、未造成严重后果的, 不认为是犯罪。 但以上三个司法解释中的相关规定是对未成年被告人的特殊保护, 理由也不是由于未成年被告人的行为能力不明知被害人不满14周岁不追究责任, 也就是说并非将年龄作为认定主观要件的标准。 (四) 《解释》的适用 2001年6月11日, 最高人民检察院发布了《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》 (下称《解释》) :行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的, 适用刑法第三百六十条第二款的规定, 以嫖宿幼女罪追究刑事责任。 (五) 《确立》4第二百三十六条《描述》 2003年1月17日, 最高人民法院发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》 (下称《批复》) :行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系, 不论幼女是否自愿, 均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定, 以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女, 双方自愿发生性关系, 未造成严重后果, 情节显著轻微的, 不认为是犯罪。