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工程合同风险分担模型研究 一、 高质量风险管理 建设项目的特点决定了风险在项目建设整个过程中的影响。因此，有效控制风险是项目建设的顺利进行的保障。从国内外工程实施阶段的实践来看,工程项目本身风险的大小以及合同各方分担项目风险的机制关系到项目是否能够顺利进行,业主的项目投资是否能在保证质量和工期的前提下得以控制。因此,高质量的风险管理直接影响到项目的成功与否。国外一些研究认为,高质量的工程项目风险管理以下列条件为前提。 (1) 工程项目的目的、范围和功能的明晰以及相关风险的系统的辨识; (2) 项目合同各方对自己承担的风险有清楚的认识; (3) 应有足够的能力和经验来管理风险; (4) 应有管理风险的激励措施。 可见,如何在业主与承包商之间分担项目建设过程中的风险,已成为风险管理的一个重要因素。 二、 合同主导地位的风险分配 对于工程项目风险在合同双方(在本文中特指业主和承包商)之间如何合理分担,国际学术界虽然没有统一的认识,但归纳起来有以下基本原则:① 一方应为其自身的恶意行为或渎职引起的风险负责;② 如果一方能很方便地对某风险进行保险,并能将保险费消化在其费用中,则该风险最好由该方承担;③ 如果一方是管理某项风险所获得的经济利益的最大受益者,则该风险应由该方承担;④ 如果一方能更好地预见和控制该风险,则该风险应由该方承担;⑤ 如果某风险发生后,一方为直接受害者,则该风险应划分给该方。 第一项原则是关于“不规”行为造成的风险。当然,此类风险应由责任方来承担。但为了项目的最大利益,合同的另一方应该给以监督,尽量避免发生此类情况。 第二项原则涉及的是能够通过某种手段可以从合同双方转移出去的风险。这主要指的是那些可以保险的风险。理论上讲,合同双方都可以去办理保险,但应让能够以较低保险费办理保险的一方去做。在保险市场成熟的情况下,无论何方保险,保险费都相差不大。但如果是国际工程,则保险费可能因保险市场区域的影响而有所不同。 第三项原则涉及的是“责利”对等的思想。在复杂的工程环境中,有时很难简单地判断控制好一项风险对何方经济上更有利,需要根据具体的项目认真分析。 第四项原则体现的是一个 “风险管理效率”问题,比较笼统模糊。这涉及到一个问题,如果能更好地控制风险的一方不能享有控制风险的相应利益,该方可能不愿意承担此风险。 第五项原则体现的是,当人们的自身利益可能受到损害时,更能主动地采取措施去避免这种风险,从而提高管理效率。但如何去判定哪一方是潜在的直接受害人,则要在合同中拟定有关条款来加以体现。因此,这些风险分担原则需要加以具体化,并在合同中体现出来。 三、 风险分担的基本原则 划分风险并没有统一的方法,既可以按工程项目的实施过程划分,也可以按其性质划分。为了更好地分析风险分担问题,并能通过合同机制将它们分摊给合同各方,本文按风险的性质将风险的种类划分为以下类别:① 政治风险,包括国家之间的战争和类似敌对行为,以及国内战争、军事政变、革命、叛乱和恐怖活动等,还包括法规的改变;② 经济风险,包括通货膨胀、物资短缺等;③ 社会风险,包括政府当局造成的延误以及社会动乱、罢工、爆炸、辐射、压力波和污染等;④ 自然风险,包括气候条件,水文、地质风险,地震、台风和火山爆发等天灾,以及其他外部障碍;⑤ 行为风险,包括设计风险、渎职、严重失误和合同一方违约;⑥ 合同文件风险,包括合同文件出现错误,模糊不清,文件之间不一致,合同文件如何解释等。 国际上标准的合同条件版本很多,最著名的是FIDIC出版的各类合同条件,尤其是在1999年出版的一套新版合同条件更引起国际工程界的注意。这套合同条件共有四本,包括施工合同条件、永久设备和设计/建造合同条件、设计采购施工(EPC)交钥匙项目合同条件、简明合同格式。另外,还有英国土木工程师学会(ICE)的合同条件(第6版),英国合同联合委员会(JTC)的系列标准合同条件,美国建筑师学会(AIA)的系列标准合同条件等。我国建设部也编制出版了建设工程施工合同示范文本。这些合同条件对业主与承包商之间风险划分虽然不完全统一,但基本上都反映了上述风险分担的基本原则。以FIDIC施工合同条件为例,业主的风险(第17.3款)主要有以下8点:① 战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵和外敌行动;② 工程所在国内的叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权或内战;③ 暴乱、骚乱或混乱,完全局限于承包商的人员以及承包商和分包商的其他雇用人员中间的事件除外;④ 工程所在国的军火、爆炸性物质、离子辐射或放射性污染,但由承包商使用此类军火、爆炸性物质、辐射或放射性活动的情况除外;⑤ 以音速或超音速飞行的飞机或其他飞行装置产生的压力波;⑥ 业主使用或占用永久工程的任何部分,但合同中另有规定的除外;⑦ 因工程任何部分设计不当而造成的风险,而此类