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两罪主观过错形式的认定 为了有效地解决新型生活条件下出现大量滥用职权问题，1997年的《刑法》在《条例》第397条第1款列举了滥用职权罪。这两个罪行在同一法律的框架内，同时适用相同幅度的同一罚款。该条款规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”由于滥用职权罪是从1979年《刑法》玩忽职守罪中分离出的一个新罪名,两罪在司法适用中该如何区分,其各自的主观罪过形式和客观行为特征又有何区别?对此,近年来在法学理论界和司法实务中一直存在较大分歧。因此,有必要对两罪的界定再进行一些理论探讨,以便对司法实务有所裨益。 一、 将滥用罪纳入“刑法”立法范围 1997年《刑法》所规定的滥用职权罪和玩忽职守罪,是由1979年《刑法》第187条规定的玩忽职守罪分拆修订而来。1979年《刑法》第187条规定:“国家工作人员由于玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”该条由于仅从客观方面规定了“玩忽职守”的行为模式,故对该罪的罪过形式则只能留待有权机关做出进一步解释。根据1979年《刑法》制定时的社会状况,设立玩忽职守罪的目的在于打击国家工作人员的严重不负责任、不履行或不正确履行职责而造成重大损失的渎职行为,因此对该罪的罪过形式学界一般理解为过失。高铭暄教授曾指出:“玩忽职守罪在主观上是过失,更大损失是由于行为人严重官僚主义或对工作极端不负责任造成的。如果是有意造成的重大损失那就不是玩忽职守的问题,而是构成了其他的犯罪了。” 然而,自20世纪80年代改革开放以来,体制转型过程中主体利益呈多元化及分配制度显多样化,出现了一些国家工作人员为种种私利而故意不履行职责,甚至滥用职权以权谋私,从而造成公共财产、国家和人民利益重大损失的现象。因此,为了有效遏制这类严重危害行为,在1979年《刑法》的适用期间,立法者就已对原玩忽职守罪作了一定的立法扩张,将一些非常严重的滥用职权行为纳入玩忽职守罪范围处罚。如1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定:国家工作人员不依法追究该决定中所列破坏经济的犯罪人员的刑事责任的,比照《刑法》第187条规定的玩忽职守罪处罚;在后来制定的《森林法》、《会计法》和《海关法》等法律的责任条款中,也出现将罪过形式表现为间接故意的行为比照玩忽职守罪定罪处罚的规定。 在实践中,司法机关也根据有关附属刑法和特别刑法中“比照玩忽职守罪处罚”的规定,对一些罪过形式明显表现为间接故意的渎职犯罪行为以玩忽职守罪追究了刑事责任。【注文1】1987年8月31日最高人民检察院在《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见(试行)》中,根据处理案件的实际需要,归纳了13个方面64种具体的玩忽职守行为,其中将一些属于滥用职权的故意犯罪行为规定以玩忽职守罪定罪处罚。在1979年《刑法》适用期间,刑法理论界对玩忽职守罪的罪过形式和客观行为特征也进行过激烈的讨论,一些学者为适应需要明确指出:玩忽职守罪的罪过形式既可以是过失,也可以是间接故意。 通过立法、司法和学界的共同努力,使打击滥用职权犯罪的客观需要同1979年《刑法》立法规定滞后的矛盾得到了暂时缓解;从立法到司法、从理论到实践,都更多认为玩忽职守罪的罪过形式既可以是过失、也可以是间接故意,客观方面既可以表现为作为、也可以表现为不作为的形式。在为了严密法网保持刑法的稳定性和有效性的前提下,为达到打击形形色色不断增长的滥用职权犯罪的目的,采纳这样一种应急性的立法形式和理论解说,应当说是有一定合理性的。 但是,如此做法在犯罪论体系的完整性和科学性上却大打折扣,尤其是将玩忽职守罪的罪过形式视为既可以是过失也可以是故意的观点,受到学界不少抨击。一些学者认为:在同一犯罪构成中同时存在过失和故意的罪过形式,是违反刑法基本原理、进而违背罪刑相适应基本原则的。显然,过失犯罪和故意犯罪在主观恶性程度上存在重大差别——故意的恶性远远重于过失,对故意犯罪的处罚自然应当重于过失犯罪,二者不应共用同一罪名和法定刑;如果将故意和过失两种不同性质的罪过形式合并规定于一罪中处以同样刑罚,则违背了罪刑相适应原则。 鉴于此,在1997年《刑法》修订过程中学者们建议,通过区分不同的罪过形式和客观行为特征,将原“口袋罪”形式的玩忽职守罪分解,以分条、分罪形式设立故意和过失的不同罪名。诚然,修订后的《刑法》第397条第1款对滥用职权罪和玩忽职守罪的双重规定较1979年《刑法》第187条玩忽职守罪的单一规定更科学、更合理,但由于1997年《刑法》在对玩忽职守罪的修订上并未完全采纳学者们的合理建议——将滥用职权罪和玩忽职守罪分立为两个法条(或两