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论业主委员会的设立 一、 业委会制度的发展 在中国，20世纪90年代初的深圳工业协会出现了真正的重要性。历经二十余载, 业委会制度有了蓬勃的发展。但从目前情况看, 立法上对业委会制度规定仍过于原则抽象, 各地方性法规对此规定不一, 加上各种内外部的影响因素, 使得该制度在落实过程中困难重重, 法律对该制度的应然期待远未达到。 二、 行业监管机制 当前, 一般的物业关系和业委会制度的运行状况可以简单地用图一来表示, 即居民向房地产开发商购房后成为业主, 通过召开业主大会产生业委会作为自己的自治机构, 业委会根据业主大会的决定, 代表业主与物业服务企业签订物业服务合同, 物业服务企业向业主提供各种物业管理服务, 业主为此支付相应的物业管理费。社区居民委员会对业委会的工作进行指导和监督;政府房地产行政管理部门, 如市 (区) 政府的建设局、房产 (管) 局和街道办事处的小区办、物业办等, 对房地产开发商、物业服务企业的经营活动和业委会的行为进行行业监管。现行的物业关系框架下, 形成了“国家——市场——社会”三方博弈的社区权力结构。 从现有的资料和调查数据看, 总体上, 业委会制度在促进业主自治、维护业主整体利益方面取得了一定成效。但业委会怠于行使权利及损害其他业主利益的事例也屡见不鲜(1), 实践中该制度存在很多缺陷, 其立法初衷远未达到。当前该制度的困境主要集中在业委会成立难、业委会怠于行使权利、业委会自身腐败监督的缺失等方面。 (一) 城市业委会的缺失 虽然《物业管理条例》规定, 同一个物业管理区域内的业主, 应当成立业主大会, 并选举产生业委会。但是, 截止到2006年, “只有上海市商品房住宅小区业委会的成立比例为82.9%, 超过半数。北京市业委会的成立比例仅为11.7%, 广州不到15%。深圳、重庆、成都、武汉、长沙、郑州等一线城市的业委会成立比率都不到半数。”(2)另外, 根据2006年8月北京市物业管理工作会议上北京市建委有关负责人提供的情况:目前北京市按规定成立的业委会仅511个, 而全市共有3000多个住宅小区, 由2000多家物业管理公司实施管理服务, 成立业委会的小区占小区总数不足两成, 还有超过80%以上的小区没有成立业委会。这一现状至今仍未改观。业委会的缺失无疑为业主自治带来巨大的障碍。 业委会由首次业主大会选举产生, 而首次业主大会成立难也就直接导致业委会成立难。首次业主大会成立难的主要原因在于:有关业主大会召集人、成立条件、推选程序的法律规定不完善, 地方性法规作法不一, 并且受场地、经费限制及前期物业公司阻扰, 现实中缺乏可操作性。 1. 我国首次决议的制度安排 召开业主大会是一个复杂的过程, 必须有确定的召集者, 而且该召集者应当具备组织召集业主大会的相关信息和组织能力。《物业管理条例》并没有规定成立业主大会的召集义务人。按该条例, 业主大会由全体业主在行政主管部门(3)的指导下成立。至于由谁召集业主召开业主大会, 《物业管理条例》将决定权交给了地方。目前, 各地的物业管理法规在业主大会首次召集方面, 主要采取的做法有: (1) 照搬《物业管理条例》的规定, 没有明确业主大会的具体召集人, 只规定行政主管部门应当指导业主召集首次业主大会。(4) (2) 由政府 (包括房地产主管部门、乡镇人民政府、街道办事处以及居民委员会) 负责召集首次业主大会、选举业委会, 开发商负有报告义务。(5) (3) 由政府会同开发商共同召集首次业主大会以便成立业委会。(6) (4) 由物业服务公司召集首次业主大会、选举业委会, 政府对召集过程进行指导。(7) (5) 由政府组建筹备组, 筹备组负责召集首次业主大会并成立业委会, 开发商负有报告义务。(8) (6) 由开发商负责召集首次业主大会、选举业委会, 政府相关部门予以指导。(9) 综上所述, 现存各地方性法规在首次业主大会的召集问题上, 制度安排不系统, 具体规定差别很大。就召集义务人而言, 主要集中在政府、开发商、物业公司三者。绝大多数地方都采取政府主导的模式, 其中又分为两种情形:第一, 由政府直接作为召集人, 包括单独召集以及政府会同开发商或物业公司共同召集。第二, 政府组建筹备组, 筹备组负责召集首次业主大会。 2. 关于首次业主成员的集聚条件 召集首次业主大会需要时机成熟, 业主入住应当达到一定比例。然而如果业主入住比例久久不能达到召集业主大会的比例要求, 业主大会的缺位势必不利于住宅小区的良性运作, 妨碍既有业主的利益。因此, 有些国家和地区的物业管理立法规定, 物业小区入住率虽未达到要求比例, 但自首户业主入住满一定年限的, 也应当召集首次业主集会, 并选举成立管理机构。《物业管理条例》并没有对比例、年限等召集首次业主大会的条件作出明确规定。各地方