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商品房包销的操作实务与风险防范 （本文荣获河南省律师协会2004 年房地产业务研讨会论文一等奖） 开物律师集团（郑州）事务所 申继东律师 包销，最早是从我国香港、台湾地区引进的一种商品房销售方式。随着社会分工的日 益精细和房地产市场竞争的日趋激烈，越来越多的房地产开发商从传统的自建自售一体化 观念中解放出来，普遍垂青以委托销售方式进入房地产二级市场。这种方式给我国内地商 品房市场带来了新的销售理念、技巧和不同凡响的效果，促进了房地产市场的繁荣和发展 , 但同时也带来了许多问题，产生了不少纠纷。 但由于长期以来法律、行政法规对此没有做出明确的规定 ，理论界和实务界对包销合 同的性质、原则、纠纷解决等问题存在很大的分歧 ，导致商品房包销这一有效的销售方式 未能得到更加有效的推广。2003 年 6 月 1 日开始施行的最高人民法院《关于审理商品房 买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次在司法解释层面 上对商品房包销作了规定 ，初步统一了此类纠纷的处理原则 ，很可能将极大地促进商品房 包销方式的普遍运用 。 所谓商品房包销，是指房地产开发商将 自己所开发商品房的全部或部分以一定价格、 一定条件交给包销商，包销商对约定包销的商品房自行定价后以开发商的名义向第三人销 售，并且按合同约定一次性或分期向开发商支付房款。 一、包销行为的法律性质 对行为性质的正确认定是法律规范调整的前提 ，商品房包销作为一种经营方式，对其 行为的属性在司法界认定不一，目前主要有代理说、买卖说、两合行为说三种。 持代理说的认为：包销商在包销过程中只能以开发商的名义对外销售，只有以开发商 名义签订的商品房买卖合同才合法有效，才能保证买受人最终取得商品房的有效证件，同 时销售商品房的法律后果由开发商对外负责。此观点是被业内人士所普遍认可的。 而持买卖说的则更多的是合同本身的约定进行观察的，因为包销合同一旦成立，包销 人将因此取得对包销房屋的所有权，从而包销人可以自由定价，并以自己自己的名义对外 销售，包销行为不受开发商意愿的限制。广东省高级人民法院于 2001 年 10 月 30 日作出 《关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》，其中对于商品房 包销合同的效力认定，则明确为 “包销商与开发商签订包销合同，约定由其以统一价格向 开发商购买房屋，再以开发商的名义销售房屋给他人，其实质是开发商将商品房卖给包销 商，包销商再卖给他人的两次买卖行为。” 两合行为说认为，包销行为既不是简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事代理行为， 它是一种既同代理行为相似 ，又同买卖行为有联系 ，集二者与一体的新型的民事法律行为。 笔者认为，商品房包销行为是一种形式上兼具代理行为和买卖行为特征的两合行为， 而实质上是一种特殊的民事代理行为。 二、确立包销合同关系对缔约双方的意义 商品房包销对开发商、包销商、国家都有利 ，它使开发商节省了大量的人力、物力、 财力 ，更能专心致志于房地产开发建设；使包销商在承担风险的同时，也获得了一定的销 售利润；使国家及时收取一定税费 ，保证国家财税的收入。 三、确立包销关系所应关注的几个问题 （一）包销人的主体资格，即什么样的人（法人）能成为包销人 商品房包销作为一种新型的经营方式，目前，国家法律、行政法规对包销人资格尚没 有规定，更没有禁止性规定。因此，笔者认为不应对包销人的主体资格予以苛求，即使包 销人不具备房地产开发经营资格的，只要包销合同是开发商与包销人的真实意思表示，且 不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，此合同就应当视为合法有效。 （二）包销责任的特殊性 包销作为一种加重代理商责任方式实施的销售代理，相对代销而言，风险要大得多。 包销商必须 按照包销合同的约定，定期向开发商支付房款。一旦包销商在合同约定的包销 期限内未能售出包销的全部房产，则未售出部分必须由包销人以自己的名义承购 ，否则构 成违约，应承担违约责任。 （三 ）风险利益的特殊性 包销商包销的目的在于从中赚取销售价格与包销价格之间的差价 ，但同时也承担相应 的风险。如果包销的商品房难以销售，或销售的价格低于包销的价格，产生的亏损应由包 销商自行承担 ，与开发商无关。为此，包销商对包销的商品房实行价格包干 ，定死基数 ， 超过基数的赢利 （在扣除应交纳的税费之后 ）归包销商所有，低于基数或售不出去