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商业银行破产的法律问题研究 破产管理人的履职理念 我国《企业破产法》使用了一个广泛使用的管理概念，它是指在破产清算、和解、重组和重组过程中，由监督和管理人。破产管理人是指负责人，负责破产资产和破产事务的人。不同法系国家和地区的破产法对破产管理人有特定的称谓,如英国破产法中存在官方接管人(Official Receiver)、受托人(trustee) 和清理人(liquidator) 的概念和制度,法国商法典中的破产管理人(Syndie) 制度则分为两种:一是司法管理人, 二是受托清理人。116无论该机构的称谓有何不同,它都是破产程序中极其重要的一个机构,肩负着破产财产的管理、 破产方案的拟定和执行等一系列重要事项。国外有关商业银行破产管理人法律制度的研究较为成熟,商业银行破产管理人的履职理念也随着实践的发展而不断完善,经历了从维护债权人利益到维护存款人利益,再到维护金融稳定和防范金融风险过程,与一般的企业破产管理人相比,商业银行破产管理人职责履行的标准要求更加严格谨慎。因此如何构建和完善商业银行的破产管理人制度意义重大,笔者在下文拟从已进入破产清算程序的破产管理人的担当者、选任和监督三个维度入手,对相关制度进行论述,以期对破产管理人制度的构建有所助益。 一、 中国银行破产管理人员出勤制度的建立 (一) 由指定清算组破产 《商业银行法》 规定:商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组进行清算。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(简称《指定管理人规定》)第18条明确了人民法院可以指定清算组为管理人的情形,而商业银行破产即可归入该条第3规定的情形:有关法律规定企业破产时成立清算组的,根据 《企业破产法司法解释》 第48条的规定,清算组的工作人员是由法院从上级主管部门、政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等政府部门抽调的公职人员组成的,由于这些公职人员一般有本职工作,从事商业银行破产事务属于“副业”,难以保证其全身心投入破产事务中。而 《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(简称 《确定管理人报酬规定》) 第15条明确指出清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬,这样更加难以激发政府公职人员参与企业破产清算事务的积极性,也难以保障破产清算事务的高效完结。 (二) 破产清算事务从业人员缺乏对社会中介机构的需求 《指定管理人规定》 也认可社会中介机构作为商业银行破产管理人参与商业银行破产清算事务,虽然避免了上文中提到的由有关部门、机构的人员组成的清算组担任破产管理人可能引发的问题,但是由于银行业自身的特殊性, 需要具有金融学、统计学、经济学等多重知识背景,以及对商业银行业务经营以及破产事务有丰富经验的专门人才担任商业银行破产管理人,但现有的律师事务所、会计师事务所中的从业人员多为法律或会计方面的专才,破产清算事务从业人员虽然具备从事破产清算事务的工作经历, 但商业银行破产清算事务的处理所需要的是具有商业银行专业知识背景和从业经历,同时兼有上述社会中介机构从业人员特定优势的复合型人才,加之实践中缺乏对商业银行破产管理人从业人员的资质认证和考核,因而现有的社会中介机构在作为管理人的担当者处理商业银行破产事务时未必能完全胜任这一职位的要求。 (三) 行业监督管理机构 正是由于现有法律规定的由有关部门、机构的人员组成的清算组或社会中介机构担任商业银行破产管理人并非最佳选择,因此建立由存款保险机构担当专门的商业银行破产管理人就变得很有必要。 存款保险机构一般具有以下职能:首先,采用现场或者非现场检查等方式监督被保险机构安全、稳健地从事银行业务活动的经营,防范可能存在的经营风险,及时督促被保险机构采取改进措施以消除可能存在的非系统性风险, 并对有关责任人员进行处置;其次,对于已经出现经营风险的被保险机构进行救助和监管,防范金融风险的进一步扩散;最后,其最重要的职能是补偿存款人的利益损失和维护社会信用秩序。我国的银行业监督管理机构同样履行上述前两种职能,但由于缺乏必要的资金支持,他们不能在商业银行出现金融风险后于第一时间对广大存款人进行救助,以消除社会公众对出现金融风险的银行经营状况的焦虑,维护银行业系统的整体安全和稳定。 在存款保险机构的设置上,主要有以下几种观点:或是由政府和银行共同出资成立存款保险公司,该公司接受银行当局的直接领导,直属于银监局。或是由财政拨款、 央行认购、所有投保机构按净资产的一定比例缴纳,平时资金主要靠收取保费来获取,在特别时期可经财政担保后向社会筹集或向央行贷款。或是完全由政府全额出资设立存款保险基金,同时设立存款保险公司,来负责管理和运作存款保险基金。该公司是国有独