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论我国商标法上的自我混淆 一、 消费者混淆“加多宝”和“王老吉” 首先，关于商标所有权的竞争，其次是销售市场的竞争。今年的春茶市场因“佳多宝”和“王老吉”的激战而变得更加激烈。一边是“怕上火喝‘加多宝’”, 另一边是“怕上火就喝‘王老吉’”;这边是“红罐凉茶改名‘加多宝’”“还是原来的配方, 还是熟悉的味道”, 那边是“‘王老吉’从未更名”。同是红罐凉茶的“加多宝”和“王老吉”, 采用基本相同的广告用语向相同的消费者表达相同的产品功能诉求, 加之香港鸿道公司在商标争议期间曾经生产和销售过同时标注“王老吉”和“加多宝”两个商标的红罐凉茶, 如果不是对“王老吉”和“加多宝”恩怨纠葛有所了解, 恐怕即使是相当谨慎程度的消费者也分不清两者之间有什么差别, 也就是说消费者对两者的产品和来源发生了混淆。 通过对“天天315”网络投诉平台的查询发现, 确实存在消费者混淆“加多宝”和“王老吉”品牌的现象, 很多消费者搞不清楚哪个是正宗的凉茶, 谁才是凉茶的真正生产者。“王老吉”宣称自己拥有“王老吉”凉茶具有100多年积淀的配制秘方及独创工艺的专有权, 是真正的植物凉茶配方, 而“加多宝”表示拥有“王老吉”凉茶创始人王泽邦先生的“祖传秘方, 是非物质文化遗产的经典作品”。近期有记者发现, 在饭店吃饭, 顾客点一罐“王老吉”, 服务员总会端上一罐“加多宝”, 顾客没有异议, 揭开即饮。无论是顾客还是服务员, 都将“加多宝”默认为“王老吉”。(1)由此可见, “加多宝”和“王老吉”虽然商标不同, 但确确实实发生了混淆。 究其混淆的原因, 比较复杂, 但不可否认的一点来自于下述事实:最初市场上销售的红罐凉茶是现在的“加多宝”公司生产和营销的, 是“加多宝”公司造就了“王老吉”的故事传奇和良好的品牌商誉, 获得了消费者的认可和品牌忠诚度。不了解商标权属争议的消费者自然把分立后的“王老吉”和“加多宝”仍然归结于一个提供者, 而事实恰恰是两个品牌并不属于同一主体, 这就不可避免地产生了混淆。混淆局面不是自然竞争结果导致的, 而是两个当事人自身主动造成的, 可称其为自我混淆。 商标法上的混淆理论乃是指第三人对商标权人构成的相同或相似, 商标权人处于被动和被模仿的状态, 而此自我混淆却是商标权人有意造成的。如果说商标仅仅是商标权人的财产权, 那怎样支配和使用, 法律自然无权过问, 也谈不上需要规制和如何规制。但商标又是联系商家与消费者的信息桥梁, 商标不仅仅是商家个人的私事, 也事关消费者的利益。因此, 有必要对自我混淆的情形进行研究, 以呼应现实的需要, 找出解决问题的答案, 弥补商标法解决新问题时的滞后性。 二、 混合可能和自我混合 (一) 混淆的三要件 混淆即混淆可能性, 是界定商标权利界限的基准。我国商标法及相关的司法解释认为:在相同或者近似的商品上使用与商标权人相同或者近似的商标导致消费者可能发生混淆, 即为侵权。当被控侵权人的商品与商标所有人的商品成为竞争产品时, 如果商标非常相似足以造成混淆, 则一般会认为存在侵权。若不是竞争产品, 而是相关产品, 还需要考虑其他几个因素, 包括商标的力量、商品的接近度、标志的近似性和销售渠道等等。若产品完全不相关, 则没有侵权, 因为它不可能引起混淆。(2)也就是说商标法上的混淆可能性是测量商标侵权的标准, 具体说来构成商标侵权应当具备三个基本的要件:1.权利人之外的第三人对商标权的不当干涉;2.产生混淆产品来源的后果, 或企业关系认识错误, 或不正当地利用前者的商誉, 夺走本属于前者的销售额;3.以一般谨慎程度的消费者眼光来看待。三个要件针对具体的案情还可以细化为若干个法定因素、酌定因素、自由因素。具体到“加多宝”、“王老吉”事件, 两个本来不相同的商标却产生了令消费者混淆的结果, 这恐怕不是简单地套用三要件的问题, 我们不妨先以混淆理论审视之。 首先, 商标迥然相异, “加多宝”、“王老吉”从读音、字型和含义上均不同, 两者的注册时间也相差较远, 如果生产销售的不是竞争产品, 消费者不可能发生混淆。即便是完全相同的产品, 如果两者之间不是曾经的渊源关系, 消费者也不可能发生混淆。可以说在两者产生混淆局面的作用中, 商标的贡献值较小, 单纯地聚焦于商标问题, 并不存在谁是谁非。让消费者困扰的是两者采用了基本相同的包装装潢, 从外观上乍看并没有太大区别, 再加上“王老吉”本来就是由“加多宝”公司生产和销售的, 消费者在产品来源上自然分不清谁是凉茶的真正提供者。所有的混淆因素又通过商标集中体现出来, 消费者自然认为是商标标示的产品导致了消费者的混淆。产品混淆恰好是商标混淆问题的本质。 其次, 商誉的嫁接和转承是两者混淆的根源。据市场估计“王老吉”的原市场价值为1008亿人民币, 现在广药收回“王老吉”商标, 就