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清代呈请发遣考论 修改父母、违反指令或不支持父母是中国社会家庭的一个普遍现象。针对这类问题,不同的社会有不同的解决方式。通过阅读相关档案资料,笔者看到二三百年前的清人对于此类问题往往采取向官府呈请的方式,运用司法手段、利用政府强制力把不孝子孙流放到远方。这在今天来看,是种十分极端的方式。如果我们通过回溯历史,回归到清人的历史场景之中,寻求这种惩戒方式产生的背景、原因,同时也从清代的司法素材中考察这种惩戒方式的执行对象和过程,也许我们在惊叹之余,能够对于古人的制度建设给予“同情之理解”;同时,这也为我们了解清代的家庭、宗族与国家的关系提供了一个很好的视角。 一 家族内部出现不肖子孙时的惩戒制度 著名法制史家瞿同祖先生在其名著《中国法律与中国社会》中曾指出,“中国的家族是父系的”,并进一步认为“(父亲)对家中男系后裔的权力是最高的,几乎是绝对的,并且是永久的。子孙即使在成年以后也不能获得自主权”。(p16) 在以儒家思想为意识形态、讲求孝道的中国传统社会中,父权的强大首先表现在对于子女的规训方面。父母对于子女的惩戒,笞杖扑责算是小惩。瞿同祖先生甚至指出,在父权最盛的时代,父亲对于子女是有生杀权的,只是后来这种权力只适应于君臣而不再适用于父子间了。法律制度发展到生杀权完全控制到国家机构及国君手中,自不容许任何一个人民能随意杀人,父亲对于儿子也不例外。(p17)然而即便如此,法律对于家长惩戒甚至杀死子女仍采取宽容甚至默许的态度。《唐律疏议》指出:“若子孙违犯教令……而祖父母、父母即殴杀之者,徒一年半;以刃杀者,徒二年。故杀者,各加一等……即嫡、继、慈、养杀者……又加一等……过失杀者,各勿论。”(p447)这里,对于祖父母、父母杀死违犯教令子孙的处罚是很轻的,即便是故意杀死没有违犯教令的子孙,惩处也不过比杀死违犯教令者罪加一等。可见,传统法律给予家长惩戒子女的权力是很大的。 在中国传统社会中,当家庭或家族内部出现不肖子孙时,家长们往往运用自己的惩戒权谋求内部解决,所谓“家丑不可外扬”。为了解决家庭或家族内部问题,各类家法族规应运而生。在清朝统治者确立了在全国的统治之后,家法族规进入最为兴盛的发展阶段。清代对于违犯家法族规的惩罚方式进一步增多,惩罚的力度进一步加强。清代以前,在大多数家法族规中,惩罚方式尚少,常见的只有谱牒除名、不准入祠及笞责等数种。较为严厉的处罚如驱逐等,虽也载入某些家族的家法族规之中,但尚不普及。进入清代中期以后,随着社会的动荡和宗族活动的多样化,家法族规中的惩罚方式也大大增加。诸如涉及财产的惩罚方式,常见的就有罚钱、罚戏、罚祭、罚香烛、罚锡箔、罚放焰口等。同时,对于违犯家法族规者的惩罚强度也在明显加重。此前,所能见到的要被家法族规处死的,只有淫乱妇女;处死方法也以逼迫她们自尽为主。而此时,不孝、偷窃、抢劫,甚至是出家当和尚,都会被宗族处死。处死的办法,也增加了较逼令自尽更为残酷的活埋、沉潭等多种。(p21～22) 然而,民间公共权力的扩大无异是对国家权威的一种侵犯,历代统治者也不断地对各类家族和宗族的权力进行限制和引导。家长的权力要得到国家权威的默许,往往要受到国家权威的限制。政府一方面对于家族内部处理的所谓“细事”采取放任的态度,另一方面也逐步介入到对于重大纠纷的解决。长期以来,民间各类家法族规常常与国家的法律制度共同作用,并且相得益彰。 对于惩戒不肖子孙,法律除了承认父母的惩戒权外,还给予父母对于不肖子孙送官惩戒的权利,即所谓的“鸣官”。通过这种方式,政府得以介入家庭和宗族纠纷的解决之中。对此,《大明律》规定:“凡子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺者,杖一百。”同时律文小注指出:“谓教令可从而故违;家道堪奉而故缺者,须祖父母、父母亲告乃坐。”(p179)可见,官府对于违犯教令子孙的惩治是以家长的鸣官亲告为前提的。 《大明律》所定子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺,虽有家长鸣官亲告,也仅限于杖一百。“子孙于祖父母、父母有顺无违,有隐无犯;服劳奉养,必尽其力。若教令而故违反,奉养而故有缺者,杖一百。”(p3009)该规定显然仅具有杖责教化的意义,惩戒色彩很淡。明天顺八年(1464年),又在“子孙违犯教令”的律文下增入例文,指出:“子贫不能营生养赡父母,因致父母自缢死者,杖一百、流三千里。”(p895)加大了对子孙违犯教令的处罚力度。然而在此条例中,家庭或家族内的纠纷已经演变为人命案件,对于重视孝道的中国古代社会来说,此种处罚已经是法外施仁了。 清朝立国后,基本承袭了《大明律》的相关条款,但出于维护封建礼教传统的考虑,加大了对于“子孙违犯教令”的处罚力度。也正是在这一背景下,对于不肖子孙“呈请发遣”的条例被制定出来,并在有清一代被广泛运用。条例指出: 凡呈告触犯之案,除子孙实犯殴詈罪干重辟及仅止违犯教令者,仍各依律例