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建设工程分包的法律性质 1 合同生效与未生效是合同一般法律判断的结果 合同的效力是指合同的法律约束力，反映合同的执行能力。这是关于合同是否得到法律保护的问题。合同的法律约束力包括三个方面:一是履行合同约定的义务(又称“实际履行义务”);二是不得擅自变更或解除合同;三是履行合同隐含义务(又称“随附义务”)。合同的效力以合同成立为前提,一般产生于合同成立之时。 就合同成立和有效而言,成立是一种事实判断,成立规则是一套关于合同关系的法律事实构成规则,它只能作成立和不成立两种事实判断,而有效是一种法律判断,其目的在于识别某一合同是否符合法律精神和规定,能否取得法律认可的效力。合同一旦成立,就宣示合同订立阶段的完成,它是判断合同是否有效和生效的前提。成立仅要求合同双方或多方当事人就合同的主要条款达成意思表示一致即可,体现了当事人的意愿,强调在合同成立过程中当事人的合意。合同有效则应具备行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益这三个条件,体现国家法律对合同的评价,反映国家对合同的干预。 依据已成立的合同是否符合民事法律行为的有效构成条件,可将合同划分为有效与无效,这是一种法律评价、法律判断。评价为有效则对双方当事人产生预期的法律约束力,评价为无效则不产生预期的法律约束力。但评价为有效的合同“具有法律约束力”并不意味着该合同对当事人具有了完整的、全部的法律约束力。有效合同在何种范围内发生法律约束力,还要视合同是否生效而定。有效但未生效的合同仅具有两个方面的法律约束力,即当事人不得擅自变更或解除合同和须完成合同生效前的通知、协助、报批、登记等合同隐含义务。至于按照合同约定实际履行自己义务这方面的法律约束力,在合同有效但未生效期间并不发生。合同生效与未生效是依据成立且有效的合同是否符合法定或约定的使合同义务得以实际履行的条件而进行的一种划分。成就条件的合同即生效,从而在有效合同已有法律约束力的基础上,又产生了实际履行约定义务的法律约束力。未成就条件的合同不生效,不具有实际履行约定义务的法律约束力。就条件是否成就而言,合同生效是一种事实判断;就是否具有实际履行合同约定义务的法律约束力而言,合同生效又是一种法律评价。 通过招标投标方式订立合同的,中标通知书发出后,即对招标人和中标人双方产生法律上的约束力,合同即告成立。我国合同法第36条规定“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。”这是关于合同生效的一般规定。但是,由于招标投标方式的特殊性,合同生效时间比较特殊,国际上大致有三种不同的做法:一是招标人向中标人发出中标通知书时开始生效,即自合同成立时生效。这种做法符合我国《合同法》的一般规定;二是中标人在符合其投标的书面合同上签字时合同生效,即签订书面合同时合同生效;三是合同报请行政主管部门批准时生效。除第一种做法外,后两种做法都表明,合同成立与合同生效有一定的时间间隔,合同成立并不意味着合同马上生效。 我国《招标投标法》第46条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”于2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这些强制性规定表明,对建设工程合同生效问题,我国采取上述第二种做法。值得注意的是,招标人与中标人双方签订的书面合同,仅仅是将招标文件和投标文件的规定、条件和条款以书面形式固定下来,招标文件和投标文件是该合同的依据。因此,订立书面合同不得要求投标人承担招标文件以外的义务或修改投标文件的实质性内容,更不能背离合同实质性内容另外签订协议。 在一般情况下,采取直接发包形式订立建设工程合同时,有效和生效这两个阶段是重合一致的。但在附法定或约定条件的建设工程合同中,这两个阶段是前后相继的。在生效条件成就与否和法律约束力范围大小方面,生效的建设工程合同与有效但未生效的建设工程合同存在差别。但是,凡已产生法律约束力的建设工程合同,无论是已生效还是有效但未生效的建设工程合同,只要当事人违反法律约束力所包含义务都构成违约行为,应承担违约责任。 2 对经营者及其效力的澄清 工程分包与工程转包是在建设工程合同实践中经常出现的经营方式,两者有许多相似的地方,但有本质不同,实践中容易混淆,有必要对二者及其效力予以澄清。 2.1 工程合同的总成人 工程分包,是指已经与发包人签订建设工程合同的总包人或勘察人、设计人、施工人与第三人签订合同,将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成