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建设工程非法分包、违法分包的危害及对策 非法转让和非法合同是指与合同和建筑工地有关的主要违法行为。该行为不仅在国内大量存在,据商务部报道,其已向境外承接的工程蔓延,在国际上造成极其恶劣的影响,影响了国家的声誉。同时非法转包、违法分包容易引发农民工工资拖欠、工程质量缺陷、重大工程事故等隐患,危害人民生命财产安全和正常社会经济秩序。为了有效预防和避免这些问题的发生,有必要准确掌握工程建设非法转包、违法分包的界限和表现形式,杜绝此类行为的发生。 1 基本概念和主要表现形式 1.1 非法转让 1.1.1 禁止流转的规定 非法转包是指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于建设工程施工合同一般是在相互信任的基础上建立的,而转包容易导致不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。《合同法》第272条规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”对于非法转包,无论是否经发包人同意或认可,都是非法的。 1.1.2 结构工程偏转者 (1)承包人不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程转给他人承包; (2)承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包,俗称“化整为零”; (3)承包人将主体结构工程转给他人承包; (4)承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理。 1.2 非法分发 1.2.1 专业工程包的一般规定 合法分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件:(1)分包必须取得发包人的同意;(2)分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程再次分包出去;(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。此外,有些规定对合法分包的工程量作出限制,例如交通部颁布的《公路建设市场管理办法》第38条规定:允许分包的工程范围应当在招标文件中规定,分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的,或者专业工程分包管理费超过30%的(招标文件规定的税费除外)均认定为违法分包。 违法分包指的是违反《合同法》、《建筑法》等法律法规的行为,主要包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;分包单位将其承包的建设工程再分包。 1.2.2 合同中未约定的合同 (1)工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位; (2)施工总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人; (3)工程分包人再次实施分包; (4)工程承包人没有将其承包的工程进行分包,但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的,视同再次分包。 2 非法转让和非法转让的真正重要性 在工程建设实践中,非法转包或违法分包的行为具有很大的危害性,往往给建设单位带来经济损失和工程质量的隐患。主要表现在以下几个方面: 2.1 策略合同的越权合同 在建设工程合同订立过程中,发包人往往经过慎重选择,通过法律程序确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同。合同是基于双方诚实信用的基础建立的,而一些承包人利用自己中标的机会,在订立合同后却将其承包的工程压价转包或者将工程违法分包给他人,从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人,违背了发包人的意志,损害了发包人的利益,也破坏了合同关系的法律严肃性。 2.2 工程建设质量低下 工程的非法转包或违法分包事实上形成了“层层扒皮、层层克扣”的恶劣现象,使实际用于工程建设的费用大大削减,最终导致一些实际承包人在施工过程中偷工减料,更有甚者,一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的包工队之手,造成建设工程质量低下,出现严重的工程质量隐患,甚至造成重大的质量事故,给人民生命财产造成严重的损失。 2.3 法现象隐蔽较深 非法转包、