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劳务分包的法律分析 道路建设单位，特别是总承包商，应集中自身资源，在严重的道路建设市场竞争中，必须依靠自身资源做好重、难度、风险项目，需要调动技术人员的优势，形成管理企业。同时，社会资源被用作企业资源的补充，即项目的流程划分。但劳务分包会产生法律风险, 会给公路建设单位带来安全、质量、经济诉讼、资金损失、名誉下降等不利影响。公路建设单位如果对劳务分包的法律风险不能合理规避, 必然阻碍企业和行业发展。因此, 本文针对劳务分包行为可能出现的法律风险, 进行了风险规避和对策方面的探讨。 1 大力推进专业化劳务包体系建设 劳务分包管理是项目管理的重要内容之一, 它在项目管理中扮演着越来越重要的角色。要全面使用项目管理工具、提高项目管理能力, 就必须建立完善的劳务分包模式。劳务分包是建设市场发展的必然趋势, 是公路建设单位自身发展的必然要求。 建设市场向完善的劳务分包体系发展是必然趋势。公路建设市场的激烈竞争和以顾客为中心的市场需求, 促进了专业化项目管理企业和专业化劳务分包企业的发展。同时, 国家政策法规也促使分承包体系进行新的资质划分, 高层次的向专业管理型综合承包商发展, 低层次的向专业化劳务分包企业发展。 发展劳务分包是公路建设单位自身专业化、管理化的必然要求。依靠劳务分包可以增强核心竞争力, 甩掉低端生产资源, 专注于项目管理;依靠劳务分包可以降低工程成本, 提高生产效率, 提高企业利润率;依靠劳务分包可以提高应变能力, 降低自身负担, 迅速适应市场变化。 2 劳动分工的概念和特点 2.1 劳务作业从一般作业的包出活动,其劳 所谓劳务分包, 按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定, 是指施工总承包企业或专业承包企业 (以下简称劳务作业发包人) 将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业 (以下简称劳务作业承包人) 完成的活动。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定转包无效, 而第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同, 当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的, 不予支持”, 为劳务分包的合法性提供了法律依据。 2.2 劳务包合同的性质 劳务分包的本质属性是: (1) 分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质; (2) 分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。这一本质属性是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。据此, 我们可以把劳务分包的法律特征归纳如下。 (1) 劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下的派生行为, 属于总承包施工合同、专业工程分包合同的从合同。换言之, 没有建设工程施工合同, 就不会派生出劳务分包合同。 (2) 劳务分包合同的内容指向的是工程的施工劳务, 其发包人是建设工程总承包人或专业分包的承包人, 其承包人是具有相应资质的劳务企业。由于劳务合同的承包人是企业, 构成的是企业之间的法律关系。因此, 劳务合同不是劳动合同, 不归《劳动法》调整。 (3) 劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务, 主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用, 而不是指向分部分项的工程, 不能计取分包的工程款。换言之, 工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润;劳务分包仅计取直接费中的人工费以及相应的管理费, 这是劳务分包与工程分包在计取合同价格方面的本质区别。 (4) 按《建筑法》第29条的规定, 工程分包必须经建设单位同意。而劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间, 其发包的是施工劳务而非分部分项工程, 劳务分包与建设单位没有直接的法律关系, 总承包人或专业分包的承包人发包劳务, 无须经过建设单位或总承包人的同意。 3 劳动分工与专业工程分工之间的差异 3.1 法上的规定 所谓专业工程分包, 按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定, 是指施工总承包企业 (以下简称专业分包工程发包人) 将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业 (以下简称专业分包工程承包人) 完成的活动。可见, 专业工程分包和劳务分包均是法律允许的, 均属受法律保护的合法行为。 3.2 劳动分工与专业工程分工之间的差异 (1) 不同资质条件地基与基础工程等二次工程建设 专业工程分包人持有的是专业承包企业的资质, 其不同资质条件共有地基与基础工程等60种;劳务分包人持有的是劳务作业企业资质, 其不同资质条件共有木工作业等13种。 (2) 包工包料的表现形式 专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程, 计取的是工程款, 其表现形式主要体现为包工包料;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务, 计取的是人工费, 其表现形式主要体现为包工不包料, 俗称“包清工”