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规范与事实之间行政裁量的内在构造 一、 裁量:行政裁量的内在构造 行政削减是行政法最基本、最难理解、最迷人的概念之一。行政裁量就像身体中的细胞一样遍布于行政的各个领域。缺少了行政裁量,行政将无以运转,行政法亦将黯然失色。行政法上的行政裁量,是在执行法律的意义上而言的,换言之,其前提在于有法的存在而搁置法的来源不论,否则就可能是在谈立法裁量抑或法外空间的自由行政。一般认为,行政裁量是指行政主体在适用法律作出决定和采取行动时所享有的自由判断的空间。 从发生学上说,行政裁量概念的形成是与司法审查分不开的,行政裁量确立了行政自主、司法不得干预的领域。十九世纪中叶之后,“裁量不予审理”原则逐步形成,1但司法不予审理的裁量到底是什么,或者说裁量的概念、裁量的范围还是有很大争议的,学说的论争也由此展开。奥地利学者贝尔纳齐克(Bernatzik)在其1886年的著作中认为,行政的自由其本质在于实现公益的国家目的,将行政裁量排除于行政法院的审查范围,是将这一实现公益的目的委诸于行政机关。要重视法规对如何实现公益的规定,行政在其法律要件的认定中享有自由(即要件裁量或判断裁量)。这一立场立即受到了特茨纳(Tezner)的严厉批判,后者在其1888年的著作中指出,裁量即公益的考虑,不见得就是行政的固有领域,假如法院不审理公益问题,那么行政就会在公益的名义下享有绝对的自由,从而要求行政活动具有公益性就变得毫无意义可言。行政裁量应存在于具体的处理内容和手段的选择、也就是效果的发生和行为的选择领域(即效果裁量或行为裁量)。2这一论争对德国、奥地利等国的裁量理论影响甚大,甚至一直影响到今天的裁量理论。 本文亦将沿着这一论争发展的脉络,分析行政裁量的内在构造,并在法律适用过程中探寻行政裁量的容身之地。在一定意义上说,行政裁量的存在与行政裁量的本质是关联的,甚至是一体两面的关系。虽然说,只有明了行政裁量是什么,才能知道它存在于何处;但如果不知道裁量存在于何处,实际上也就不能理解为什么要存在裁量。唯有认清行政裁量是什么、存在于何处,才能理解为什么行政主体要享有裁量权,才能清晰行政裁量的界限,才能谈得上如何对其进行区别对待,才能继续研究如何对其进行不同方式的统制和不同强度的审查。 二、 效果裁量t 最初的行政裁量论争是从法律规范的逻辑构成开始的,后来的论争也多延续了这一路径。从法律规范的逻辑构成上来看,行政裁量的法律规范大致是这样表述的:如果存在T1的情形,行政机关可采取措施R1、R2。前半句属于法律要件,后半句属于法律效果。简单地说,所谓要件裁量,是指行政主体在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间。而所谓效果裁量,是指行政主体认定法律要件之后在选择行为的效果上享有裁量的自由。行政裁量到底是存在于前面的法律要件之中,还是存在于后面的法律效果之中呢,还是两者之中均存在行政裁量呢?两者之间到底有多大的差别呢? (一) 裁量与不确定法律概念的分离 在德国,对贝尔纳齐克—特茨纳论争双方的观点均不乏支持者。在1960年代之前学说上多承认无论是要件还是效果上均存在裁量,但自1960年代开始一般否认法律要件可以裁量,而将行政裁量专门用来指代效果裁量。3战后德国行政法学者主流看法认为,无论是确定事实、解释法律还是将事实带入法律的涵摄过程,都只是人的认知,其正确答案只有一个,行政主体的作用就是要把这个唯一的正确答案找出来,就是要将自己的主观认识符合客观实际。而法律效果的确定,则是行政主体的意志的作用。是否采取措施,采取何种措施,这不是一种认知,而是选择。它不是要找到一个唯一的正确答案,而是要在多种可能性之中进行选择,多个答案都是正确的。当然,他们也承认在某些情形下,对法律要件的认定具有判断余地。4行政主体对于法律要件的认定和不确定法律概念的解释,要接受司法的完全审查;而法律效果的确定则仅在裁量怠惰、逾越、滥用之际方受司法的审查。 与上述只承认效果裁量为行政裁量相反,还有一种学说它否认效果裁量而仅承认要件裁量。该学说认为,裁量是对构成要件的补充,仅仅在法律要件上存在着裁量,法律效果并没有裁量的空间。最早将行政裁量理解为构成要件不确定问题的学者,首推施密特(W. Schmidt)。他在1969年的论文中指出,裁量的真正意义在于对尚欠缺的、不完整的构成要件的补充,它不是法律效果裁量,毋宁只是法律要件裁量。根据平等原则和比例原则,所谓的效果裁量并不存在。而科赫(Koch)则在1979年的论文中进一步深化修正了这一理论。他将“当B1、B2及B3实现时,则R的发生是容许的”转换为“当B1、B2、B3以及其他由行政机关补充的新的构成要件要素实现时,R必须发生”,裁量由此变成了羁束。裁量的行使就在于补充构成要件。在构成要件补充结束后,法律效果是否发生即取决于经补充的法律要件是否现实,在这种理解下