轮奸犯罪形态的认定.docx

轮奸犯罪形态的认定 一、 背景 (一) 修某到社开房间 秀仪（1992年5月21日出生）认识到被告李通常与女孩交流，并告诉李（1997年3月15日出生）。如果他有一个“想法”，他就会玩。2011年小学升初中考试刚结束, 厉某经过朋友介绍认识小学刚毕业的女孩魏某 (1999年5月20日出生) , 交谈中, 厉某得知魏某十三岁。后来, 厉某和魏某在QQ聊天时提出带魏到旅社开房间, 魏某未明确表示反对。2011年7月7日中午, 厉松把魏某带到某旅社213房间, 与魏某发生了性关系。后厉某为了承诺帮助修某“找小女孩玩”之约, 又电话联系修某, 并告诉他女孩十三岁。同时, 为防止魏离开, 厉某将魏的上衣藏起来。修某到旅社后对魏某实施奸淫。当晚, 修某与魏某QQ聊天时涉及下午发生性关系的内容, 被魏某父母发觉而案发。 (二) 明确正确理解“轮奸”行为 我国现行《刑法》第236条第3款第4项规定“二人以上轮奸的”要加重处罚, 但是刑法规范即司法解释并没有对“轮奸”作进一步解读。这就为司法实践中产生的对“轮奸”的不同认识埋下伏笔。在本案中, 实务界和理论界的争议焦点集中于厉某和修某是否构成“轮奸”。 笔者认为, 本案中, 厉某和修某之间是否构成“轮奸”并不是单纯的一个问题。在厘清厉某和修某的行为是否构成“轮奸”之前, 应当对“轮奸”行为的基本理论进行梳理。就本案而言, 需要搞清楚以下几个问题:首先, 需要确定厉某的行为是否构成强奸罪?其次, 如果厉某的行为不构成强奸罪, 那么厉某和修某的行为是否构成轮奸?再次, 如果厉某的行为构成强奸罪, 那么厉某和修某的行为是否构成轮奸? 二、 “轮奸”行为是否具有刑事责任能力要求特征为“第一人”或“考察考察” “轮奸”行为的认定之所以会产生分歧, 究其原因在于人们对其性质的不同认识, “轮奸”究竟是一个犯罪加重情节还是共同犯罪。有观点认为, “轮奸”是共同犯罪, 而成立共同犯罪至少要求二人以上具有刑事责任能力。如果两人以上中仅有一人具有刑事责任能力, 即不成立共犯, 故而也就不能认定为轮奸906。另有观点认为, “轮奸”并非共同犯罪, 而是属于强奸的一种特殊形式, 是刑法规定的加重量刑情节, 其成立并不要求实行奸淫的二人或者二人以上都具有刑事责任能力29。从两种观点来看, “轮奸”的性质如何界定直接决定轮奸行为的成立条件, 两个问题相辅相成。如果“轮奸”属于犯罪加重情节, 那么其犯罪成立则不要求二个以上的行为人均具有刑事责任能力;如果“轮奸”属于共同犯罪, 则其成立要求二人以上均具有刑事责任能力。 “轮奸”行为的性质如何界定应当追根溯源, 依据刑法规范进行分析。首先, 从现行《刑法》第236条第3款第4项规定“二人以上轮奸”来看, “轮奸”并不是独立的罪名, 所以不能简单认为“轮奸”要求具有“二人”的条件就是共同犯罪。“二人以上轮奸”作为加重处罚的一种情形, 更多的是因为二人以上强奸行为的社会危害性而非关注二行为人是否具有刑事责任。其次, 换个角度来看, “二人以上轮奸”情形的规定是为了保护被害人的法益, 而刑事责任能力的规定是为了考虑犯罪嫌疑人承担刑事责任的能力。因此, 在被害人在一定时间内遭受两人以上共同故意强奸行为时, 其受害的程度不会因犯罪嫌疑人的刑事责任能力问题而发生改变。当一个行为人不具备刑事责任能力时, 其他行为人的行为构成“轮奸”也具有合理性, 既不会放纵犯罪嫌疑人, 也不会枉犯罪嫌疑人。所以, “二人以上轮奸”应当是一个犯罪情节, 而不是共同犯罪形态。 三、 刑法第二百二十六条罪的适用条件 “轮奸”虽然不是共同犯罪, 但其作为一种加重处罚情节, 其成立也需满足自身的成立条件。笔者认为, “轮奸”情节的成立需要满足主观方面和客观方面的成立条件。 从主观方面来看, “轮奸”情节的成立虽不要求行为人均具备刑事责任能力, 但“轮奸”情节的成立还需具备共同的故意。如果二人以上没有共同的故意, 而是在前后相继发生的单独轮流强奸行为, 我们不能将其等同为“轮奸”。否则, 就会违背个人责任原则和主观责任原则, 行为人对其行为将失去可预见性和控制性。 从客观方面来看, “轮奸”情节还要求二人以上实施奸淫行为, 但并不要求所有的人承担奸淫行为的刑事责任, 因为有些行为人可能不具备刑事责任能力。此外, 奸淫行为还需发生在特定的时间范围之内, 两个以上的奸淫行为具有一定的连续性和关联性。否则, 如果两个行为人约定在不同的时间和地点对被害人实施强奸的, 也不能认定为“轮奸”情节。 然而, 虽然成立标准是明确的, 但事实与法律之间需要进行理性的解读。就本案来看, 厉某在行为时刚满14周岁, 其行为是否构成强奸罪存在一定的争议性。根据2000年最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定“对于已满14周岁不满