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关于国际比较法中的几个问题 数百年来，国际私法一直是一个古老的法律部门，在各种精巧的理论和难以置信的理论的交替和发展下蓬勃发展。19世纪，学者们在欧洲大陆上创造了“法律关系的终结理论”。从理论上讲，国际私法达到了顶峰。国际私法前所未有地转变为一部实用的法律机械。此外，托马斯的“自由权理论”实际上取代了之前的英美法世界上模糊的国际私法规则。这一幅美好的图景似乎昭示着国际私法将在20世纪得到稳定的适用而只需进行现有机制内的小规模修补,这也是20世纪初散发着理想主义芬香的国际私法学者们由衷的期许。然而,英美法的实践理性传统从20世纪二三十年代开始以冲突法革命的方式向传统的逻辑体系提出了挑战,从而再次将国际私法带入论争与迷茫,直到20世纪末,人们依然在困惑着,20世纪末的国际私法到底是在进步还是在退步针对这一也许注定无法廓清的迷题,国际比较法学会于1998年7月26日至8月2日在英国的布里斯托尔召开了第15次大会,中心议题即为20世纪末的国际私法,会议主持人、美国Willamette大学法学院教授西蒙尼德斯在18份国别报告的基础上提出总报告1,也就是笔者在这里所要斗胆进行评论的主要对象。针对西蒙尼德斯的总报告,国内的著名国际私法学者李双元教授发表了一篇题为《国际私法正在发生质的飞跃》的评论2,笔者在这里也斗胆就李双元教授的这篇评论提出一些个人的看法。总报告从限定范围入手,提出国际私法所要面对的五大基本主题,最后给予简短的总结,体系简洁清晰,本文在此就不在另辟新途,基本上遵循总报告的这一思路。 一 总报告的贡献 既然总报告的标题中提出了一个很大的问题,20世纪末的国际私法较之世纪初究竟是进步还是退步,那么本文的主线似乎就是为做出最终的判断设置一个评判的标准并依照这个标准来审视20世纪的国际私法。然而,总报告却在一开始就回避了这个问题,指出总报告的目的并不是为了回答标题中的问题,而是提供一个讨论国际私法基本问题和困境的框架。李双元教授肯定了总报告所持的中立态度,认为在评价标准必然存在差异的情况下不应将个人的看法作为普遍性的结论。总报告所持的态度实际上从一个侧面反映了国际私法问题较之其他法律问题的复杂性。国际私法所要解决的并非是给法律关系的主体设置统一的权利义务,而是要在两个甚至多个自足并可能自认为完美的法律体系中选择出一个作为准据的规范,这也就意味着国内层面的价值冲撞与国际层面的价值冲撞在国际私法中重叠出现,国家与国家、国家与个人、个人与个人三对矛盾竞相角力,各种价值取向之间激烈冲撞的程度是其他法律部门所无法比拟的。因此,作为评论人,很难在令人目眩的价值冲撞中找寻到公允的判断标准,总报告所持的中立态度与其说是主观上的科学态度,不如说是一种面对现实的无奈之举。在回避了判断标准之后,总报告对讨论的问题做了范围上的限定,即只涉及冲突法领域,因篇幅所限不延及管辖权和外国判决承认问题。但是总报告在这里出现了一段不大不小的插曲,即英国报告人芬提曼教授对总报告人这样的安排表示异议,并提出两项理由。首先,他认为英国法院在处理涉外案件时相当多的时间与精力花费在中间程序上,在法律适用问题浮出水面之前,绝大多数案件已告终结,且当事人常根据英国法提交诉讼,因此冲突法在国际私法中不应再作为重心来看待。3这项质疑的消解是顺畅的,总报告在肯定该项质疑的实践意义的同时挖掘出了英国现象的历史源流和特殊的制度背景,不能把英国实践作为否定法律选择的重要性的普遍依据。李双元教授对总报告的分析持肯定态度,并进而提出了将管辖权放在第一位会加剧法律适用中的“本地化”倾向。笔者认为,总报告和李双元教授在这个问题上的阐释是适当的和准确的。其次,芬提曼教授提出了外国法适用的困难将动摇法律选择这一尖锐而又现实的问题。他在这个问题上的阐述非常精彩。他指出,由于缺乏完善的程序制度,所以要保证精确、完整和及时地查明外国法,以及成功地适用外国法是不可能的,因此选择适当的准据法来抵制单纯地适用法院地法的整个思想观念从根本上被动摇了。4外国法适用的问题虽然在这里只是一段插曲,但实际上却是一个长期被忽视但又直接事关国际私法根基的大问题。众所周知,国际私法规则援用的一个重要结果就是对外国法的适用,但是各国的法律都纷繁浩杂,一国的法官对外国的法律予以正确的适用几乎是远在其能力所及之外的,特别是习惯了套用法律条文的大陆法国家的法官更是无法捉摸英美法中那数不清的判例。“对于外国法,他并不比当地的大学一年级学生知道得更多,而且常常是更少。”5与此同时,当事人举证和专家证言都存在严重的倾向性问题。可见,对外国法的适用本来就是一项虚幻而不切实际的工作,而国际私法也就成为建筑在虚雾之上的空中楼阁,一切对冲突规范的研究难道就是为了这样一个虚幻的、背离国际私法初衷的结果吗因此,外国法适用的问题远非总报告中的一段插曲,而应成