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避风港规则的立法评析与完善 为了促进信息产业的健康发展，中国通过了2006年7月通过的《信息网络传播权利保护条例》，规定了网络服务提供商的自由接受条件。实施近6年来,避风港规则已引起学界诸多学者的关注和争议。本文拟在已有研究文献的基础上,通过比较分析中美有关避风港规则的法律条款,以及代表性判例,揭示中国避风港规则在立法及适用上存在的问题,并就如何解决存在的问题提出建议。此外,在法律上设立避风港规则的最终目的,是有效制止网络侵权行为,并在此基础上实现网络服务商与权利人的利益平衡。因此,为了实现这一目标,仅仅依靠在法律上完善避风港原则是不够的,还需引入以版权交易为基础的利益分享机制,在权利人与网络服务商之间建立商业合作关系。 一 网络服务商无义务承担免责 中国避风港规则见于《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”其中,第二十三条的但书即“但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任”应理解为判断避风港原则是否适用的“红旗标准”。对于权利人通知书的法律要求,《条例》第十四条规定,通知书应明确列出“权利人的姓名、地址和联系方式;要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;构成侵权的初步证明材料”,国家版权局《要求删除或断开链接侵权网络内容的通知》也规定权利人在通知书中必须提供侵权网站的名称、域名和IP地址等。从上述法律条款来看,网络服务商不需要承担赔偿责任或者共同侵权责任,需符合2个条件: 第一,对所链接的侵权信息不明知或者不应知。第二,在接到权利人的侵权通知书后,立即断开与侵权信息的链接。可是,什么是明知或应知的情形该条款并没有清晰地界定;当权利人发出的通知书不符合法律要求时,网络服务商是否有义务采取断开或删除行动该条款也没有明确。 反观美国的避风港规则,其涉及该项规定的条款则清晰很多。美国的避风港规则主要体现在《数字千年版权法案》中第512条。该条款规定网络服务商免责条件如下:第一,网络服务商对于侵权信息的存在不明知或不应知;第二,在具有控制侵权的行为和能力的情况下,网络服务商没有从侵权行为中直接营利;第三,网络服务商在接到权利人的侵权通知后,及时删除侵权内容、断开侵权链接。其中,合法通知书是权利人举证的必要条件,权利人在向网络服务商出具的通知书必须具备法定的构成要素。如权利人要求移除侵权作品,必须向网络服务明确指出侵权作品的位置和来源;而且,多次出具组合而成的通知书没有法律效力。网络服务商可以不理会接到的不符合法律规定的通知书,法院也不能通过不合格通知书来推定网络服务商是否知道侵权信息或事实的存在。 美国避风港规则的例外判断标准(“红旗标准”)规定,只有当侵权信息的存在像一面红旗在空中飘扬一样的明显,网络服务商才有义务立即断开链接或删除侵权信息。红旗标准其实是考察一般理性人在相同情况下是否可以看出侵权行为的存在。也就是说,如果有关信息仅仅达到“可能侵权”程度,还没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度,网络服务商仍可以受到避风港规则的保护。可见,美国关于避风港规则的例外判断标准——“红旗标准”的适用范围是被严格限定的。根据美国的避风港规则,不合法的通知不具有法律效力,更不能依据不合法的通知,要求网络服务商承担对可能侵权的网站进行搜寻和辨别的义务。但是,在中国,由于《条例》中作为红旗标准的“明知或应知”是模糊的,司法判定更多地依赖于法官的主观判断,因此,权利人发出的通知书即使不符合法律要求,仍有可能被法官用于推定网络服务商应知侵权事实,这就在客观上使网络服务商承担了较多的主动审查义务,也使不合法通知具有了法律效力。 通过比较两国该项立法,可以看到,中国避风港规则存在以下2个方面的问题:首先,《条例》中作为红旗标准规定的“明知或应知”,是模糊的、不清晰的;其次,权利人发出的不合法通知是否具有法律效力也没有明确规定。 二 精神上的免责判断标准 中国避风港规则的模糊性直接导致了该规则在我国法律适用的分歧。具体而言,有些法院对于OSP(网络服务商)是否受避风港规则庇护,首要考虑的因素是根据案件事实可否推定网络服务商对于侵权“明知或应知”。而有些法院只凭权利人的侵权通知在形式上合格与否来判断网络服务商能否免责。法院在不同案件上审判过程中对避风港规则适用的分歧表现为司法判决上的不确定性和法官的主观随意性,这种不确定性既可能违背法律所主张的公平公正,也达不到避风港原则立法的初衷,显然不利于网络信息产业的发展。 下文通过具体案例从2个方面来说明这一法律适用在法