2025《自甘冒险的构成与形态综述》2900字.docx

自甘冒险的构成与形态综述

目录

TOC\o1-2\h\u11914自甘冒险的构成与形态综述 1

7489（一）自甘冒险的构成 1

28871（二）自甘冒险的形态及其法律效果 2

28900明示自甘冒险得以排除被告责任的基础，并非来自侵权法，而是来自 2

在立法没有确认自甘冒险作为抗辩事由或减免责任情形的前提下，自甘冒险变成r对受害人特定行为形态的一种描述，而司法实践的处理也须依托其他制度来解释与适用法律，故其构成要件与自甘冒险作为抗辩制度下的含义有所不同。

（一）自甘冒险的构成

关于自甘冒险构成或日必备要件，学说纷。王利明教授认为，自甘冒险构成要件应包括：被侵害人明知或者应当知道危险的存在；被侵害人参与了危险活动；侵害人造成了受害人的损害；被侵害人遭受了损害。杨立新教授认为自甘冒险须具备的要件是：受害人知悉或者鉴识危险；受害人有自愿承担之必要；不违反成文法的规定。2另有学者认为，其构成要件是：风险或危险的存在；冒险人的认知（包括冒险人知悉和了解风险以及自愿处于风险之中）；风险的现实化。

笔者以为，我国没有形成如英美法的自甘冒险规则体系，自甘冒险只是作为被告的一项事实存在的抗辩形态，时常出现在现实的侵权案件中，这种抗辩的效果由于没有法律的明确规定，而无法获得确定性的预期。可以说，自甘冒险只是正当的抗辩事由而非法定抗辩事由。如果对自甘冒险做这种理解，其反映的仅仅是原告（受害人）的主观态度和认，，而不应包含抗辩的前提和实际效果。受害人遭受的损害，是其拥有损害赔偿请求权的起点和事实基础，有了请求权才有了抗辩权和抗辩，现实的风险损害本身并非抗辩的要件。假设风险并未形成现实损害，抗辩完全可以针对没有损害的事实来进行，无须提及自甘冒险。而公序良俗或成文法的另行规

定则是自甘冒险抗辩的阻却事由，而非抗辩本身，其隶属于抗辩的实际效果范畴。至于受害人有无自愿承担之必要，则是外界对受害人主观立场的一种评价，这种必要性蕴含着其行为的合理性，但在有些情形下受害人寻求的仅仅是心理上的新奇和刺激，这种判断不应体现在自甘冒险的构成问题上。作为一种抗辩，自甘冒险表达的只是受害人的主观认知，其具体构成要件应当包括：对危险的性质或程度有鉴识；对构成危险情形的事实有了解；对处于危险之中有认知；甘愿处于危险之中。

如有学者指出的，“明知”和“主动同意”，是构成有效自甘冒险的两个必备前提条件，“原告对他所愿意自行承担的也就是免除被告谨慎义务的危险必须有清楚明确的认知，这个认知的内容包括潜在危险的存在，“更包括潜在危险的性质、程度、范围以及可能后果”，原告主动同意去自行承担危险。0“明知”和“主动同意”所反映的是原告的心理状态，当然，这种心理状态如果被认定为属于自甘冒险，还需要外在表象加以识别。

（二）自甘冒险的形态及其法律效果

在美国法，自甘冒险至少有三种不同形态：明示自甘冒险（expresassumptionofrisk)、基本型默示自甘冒险2(primaryimpliedassumptionofrisk)、派生型默示自甘冒险(secondaryimpliedassumptionofrisk)。明示自甘冒险系指，在受到伤害之前，原告以契约等明示的方式，明确表示免除被告遵守通常应尽的注意义务。基本型默示自甘冒险系指，被告没有保护原告免受某种特殊活动本身具有的危险伤害之义务，并且原告已经通过自愿参加这种活动的行为表明愿意承担危险。派生型默示自甘冒险系指，被告违反法律上的义务致使原告遭受损害，但原告有意识地且故意选择面对这种危险。

明示自甘冒险得以排除被告责任的基础，并非来自侵权法，而是来自

契约法。明示自甘冒险往往与“受害人同意”联结在一起，就其本质而言，它们都是受害人意思自治范围内的内容，只要不违反法律的强制性规定而且不悖于善良风俗，法律就应该认可这种同意或自甘冒险的意思表示。2然二者还是有区剧的，受害人同意的内容是特定的损害后果，并且是针对他人故意侵权行为才可能同意，明示自甘冒险的内容则是某项活动的危险性和不确定发生的损害后果。例如，某人出于探险的目的，自愿进人切尔诺贝利核电站附近区域，试图亲密接触被“石棺”封存的致命辐射源4号反应堆，进入之前需要签署免责同意书。这一行为即为明示自甘冒险，而非受害人同意，因为某人进入这一区域时做了必要防护，辐射损害并不必然发生。由于《侵权责任法》同样没有将受害人同意纳入免除或减轻责任的事由，没有法律适用上的便利，明示自甘冒险也就没有必要归并到受害人同意的概念上。有学者认为，可以以“行为人没有过错”来确认侵权责任的构成。3而据域外经验，明示自甘冒险的约定一般都列于合同条款之内，以直接适用《合同法》的相关规定，对于意思表示是否真实、责任排除条款是否有效的问题，适用一