招投标前合作意向是否构成实质性磋商的认定.docxVIP

招投标前达成的合作意向是否属于《招标投标法》禁止的“实质性磋商”，需围绕“内容是否涉及核心条款”及“是否影响中标公平性”展开判断，具体如下：

一、法律禁止性规定的双重要件

?《招标投标法》第四十三条、第五十五条明确，构成违法的“实质性磋商”需同时满足两项条件：

?（1）内容涉及实质性条款：即谈判涉及工程价款、建设工期、工程质量、施工范围等直接决定合同履行的核心内容。例如，提前约定“工程固定总价5000万元”“必须在180天内竣工”等，均属于对实质性内容的约定。

?（2）行为影响中标结果：该磋商行为破坏了招投标的公平竞争秩序，导致中标结果偏离正常竞争逻辑（如通过谈判锁定特定投标人、排挤其他潜在竞争者）。若仅存在磋商但未影响最终中标结果（如其他投标人的方案更优），则不构成违法。

二、司法实践的裁判逻辑（以最高法典型案例为核心）

?最高人民法院(2019)民终347号案例明确了实务中的认定规则：

?（1）非实质性内容的意向不构成违法：若合作意向仅为初步意愿表达，内容模糊且依赖后续招投标确定（如约定?“施工范围以批复文件为准”“价款待中标后另行协商”），未明确任何实质性条款，则不属于实质性磋商。

?（2）“影响中标结果”需举证证明：主张中标无效的一方需提供证据证明磋商行为实际干扰了竞争公平性（如评标过程受谈判影响），若无法举证，法院将认定中标有效。

?（3）恶意主张无效违背诚信原则：当事人事前谈判后又以?“存在磋商”为由主张中标无效（目的是规避合同义务），法院会以违反诚实信用原则为由驳回该主张，维护交易稳定性。

三、“实质性内容”的具体区分与实务指引

?判断合作意向是否越界，需结合条款性质细化分析：

?（1）属于实质性内容的情形：明确工程价款金额或计算方式、限定施工范围（如“仅承包1-3号楼”）、约定关键工期节点（如“2024年底前竣工”）等，此类条款直接影响投标文件的核心竞争力，事前约定会破坏公平性。

?（2）不属于实质性内容的情形：仅表达合作意愿（如?“若中标可优先协商细节”）、约定程序性事项（如“中标后需缴纳10%履约保证金”）、内容指向后续招投标（如“具体以招标文件为准”）等，此类条款未锁定核心权利义务，不影响竞争秩序。

四、规避风险的实务操作原则

?1、内容模糊化：合作意向中避免约定任何实质性条款，可通过“引致条款”明确“最终权利义务以中标合同及招投标文件为准”，将核心内容的确定交由法定招投标程序。

?2、程序公开化：前期沟通需面向所有潜在投标人，避免单独针对某一主体谈判；涉及项目信息的说明应形成书面纪要并向所有投标人公开，确保竞争公平。

?3、证据留存化：妥善保存招投标全过程资料（招标文件、投标文件、评标报告等），若发生争议，可证明中标结果源于公平竞争，而非事前磋商影响。

?综上，招投标前的合作意向并非当然违法，其合法性取决于是否触及实质性条款及是否破坏中标公平性。法律禁止的是“通过事前谈判架空招投标制度”的行为，而非所有形式的前期沟通。这一认定标准既契合《招标投标法》维护公平竞争的立法目的，也与司法实践中“平衡交易安全与诚信原则”的导向一致，为实务操作提供了清晰边界。