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房屋买卖型担保的性质分析

目录

TOC\o1-3\h\u15688房屋买卖型担保的性质分析 1

31946（一）关于房屋买卖型担保性质的相关学说 1

27051.让与担保说 1

100512.后让与担保说 3

159483.抵押权说 4

133834.代物清偿预约说 5

22978（二）立足于《民法典》第388条的性质界定 7

关于房屋买卖型担保性质的相关学说

就房屋买卖型担保的本质界定而言，我国学界展开了激烈的学术研究和讨论，具有代表性的主要有以下几种学说。

1.让与担保说

（1）让与担保说概述。有学者主张房屋买卖型担保就是让与担保。然而让与担保是指财产所有权人将特定财产所有权转移给债权人，从而来为债务提供担保，如果债务得以清偿，财产所有权人就可以取回特定财产的所有权梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，北京：法律出版社，2004年版，第416页。。让与担保从性质上定义应当属于一种非典型担保，其使担保权人获得了担保物的财产权。可见让与担保是在担保权设立的同时就转移了特定财产的所有权。主张房屋买卖型担保实质上就是让与担保的学者认为，在此类担保当中，由于案件双方主体已经完成房屋买卖合同的订立行为，所以双方设定担保的目的极其显而易见，加上他们紧接着采取了公示措施，故和让与担保的基本要素完全一致梁曙明、刘牧晗：“借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保”，《人民司法》，2014年16期，第4-8页。。司法实务很快就吸收和采纳了这个观点，例如在王永福、谢德煦等保证合同纠纷案赣州市中级人民法院（2017）赣07民终555号民事判决书。中，法院就认为以签订买卖合同的形式将案涉房屋让与王永福所形成的让与担保法律关系。就连《民间借贷司法解释》的起草者杜万华也把这种担保的交易结构定性为让与担保，他在《最高人民法院关于民间借贷司法解释解读与适用》中就认为第24条规定的是让与担保杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年版，第411页。。但从前文的实证分析我们可以发现，支持房屋买卖型担保是让与担保的案件仅有4个

梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，北京：法律出版社，2004年版，第416页。

梁曙明、刘牧晗：“借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保”，《人民司法》，2014年16期，第4-8页。

赣州市中级人民法院（2017）赣07民终555号民事判决书。

杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年版，第411页。

（2）对让与担保说的质疑。让与担保说虽然受到司法实务的支持，但其仍然有许多缺陷，因此很多学者对其并不认同。向逢春就提出要成立让与担保则应当满足以下两点：其一，由债权人享有标的物的所有权，而却由债务人实际占有和控制标的物。其二，在双方当事人之间，债权人对标的物的所有权受到一定程度的制约，债权人在债务履行期限届满前对标的物并不享有完全的所有权向逢春：《让与担保制度研究》，北京：法律出版社，2013年版，第36页。。也有学者提出过让与担保有三个要素：财产权的转移；财产权的转移是以担保为目的；存在债权债务关系王闯：《让与担保法律制度研究》，北京：法律出版社，2000年版，第20页。。事实上，让与担保行为中要想实现债权，就必须通过转移财产所有权的途径谢在全：《民法物权论（上）》，北京：中国政法大学出版社，2011年版，第1100页。，且不论债权人行权范围是否受到合同条款制约，至少能够肯定的是从外观上债权人必须对财产所有权进行掌握。但是在房屋买卖型担保中，双方当事人对于未来转移房屋所有权仅仅只有合意，在合同条件未成就时不会将房屋所有权转移给债权人，这种让与合意无法等同于所有权转移

向逢春：《让与担保制度研究》，北京：法律出版社，2013年版，第36页。

王闯：《让与担保法律制度研究》，北京：法律出版社，2000年版，第20页。

谢在全：《民法物权论（上）》，北京：中国政法大学出版社，2011年版，第1100页。

笔者认为，绝大部分案件中，房屋买卖型担保与让与担保的基本要素无法吻合，这是让与担保说的弊病所在。让与担保的基本要素包含“让与”，即要求财产所有权的转移。而房屋买卖型担保中，债务人在订立买卖合同时基本上不会把房屋所有权转移给债权人，顶多就是采取了预告登记或备案登记措施，有时甚至仅签订了买卖合同而没有采取登记措施。即便在进行预告登记或备案登记的情况下，因为此两种措施都没有所有权移转的作用，所以根本不满足让与担保中的“让与”要素。因此买卖型担保与让与担保在所有权转移时间、权利状态上有明显区别，不能将其和让与担保作等同概念处理董新辉：