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跨境并购中的风险防范简述

近年来，中国经济体量不断增大，相关跨境交易和资本动的法律制度

更趋完善和市场化，中国企业的海外投资规模也在日益高涨。2016年，

国内企业跨境并购的案例数量和交易金颔大幅攀升，再次刷新历史记录。

摩根大通6月14日发布的一份名为《日益增加的中国境外并购》的报

告中指出，2016年前4个月，中国企业对外收购交易总额达到960亿

美元，已超过2015年全年的590亿美元交易额,相比2015年同E寸期

增长五倍多。从并购笔数上看，今年前4个月里，亚太地区前十宗最大

的跨地区交易中，有7宗交易的收购方是中国公司。

由于国内高性价比的资产较为稀缺，于是不少公司将目标投向海外。之

前中国对外并购主要是以资源类为主，包括石油、大宗产品、金融等一

些产业，但现在发生的对外并购交易几乎涉及每一个行业和领域，包括

工业、高科技、金融、化工、房地产、消费品等。

一般来说，海外标的锁定后，中国买方的工作程主要划分为保密协议、

尽职调查、投资意向书、正式交易文件、双方各自获得相关政府审批、

第三方同意、放弃优先购买权等先决条件的满足，及项目交割。以下本

文将对各个程进行简要论述。

一、保密协议的审查

在对海外标的进行尽职调查前，双方会签署一份保密协议(NDA,

Non-disclosureAgreement)e有的商务人员或公司律师，认为保密

协议就是一个标准格式的合同，审查与否意义不大。这种认识是极其有

害的。因保密协议引起的诉讼纠纷并不少见。如下是保密协议审查的一

些技巧。

1.保密协议的缔约方

核查境外方是否采用设立的特殊目的公司(SPV,SpecialPurpose

Vehicle)作为缔约方。SPV一般是为某一交易而新设，在交易完成前,

SPV并没有实质性的资产。如果SPV为保密协议的缔约方,一旦对方

违约，中国买方将很难通过对SPV主张权利追索赔偿。因此，中国买

方应特别注意避免对方使用SPV为保密协议的签约主体。即使SPV为

签约方，也需要海外标的有偿付能力的控股股东或最终受益人

(beneficiaryowner)担保。

.保密信息的内容

如果方出具保密协议的模版，多数情况方会约定买方的单向保密义

务，理由是方会提供标的信息给买方，而买方只是信息接收方，没有

信息披露的问题。但通常情况对一个标的竞标的买方不会只有中国买家

一位。如果不通过保密协议对方进行约束，方有可能将中国买家的

信息、前期谈判所商讨的交易细节披露给其他竞标者，为自己争取更好

的对价。因此，一份好的保密信息，不仅应当是对双方均有约束，还应

将保密信息的范围扩大到谈判各方的信息、双方就潜在交易进行协商和

谈判这一事实本身。

3.特别声明条款

由方出具的保密协议模版，有时会有特别声明条款，声明方提供的

信息均是以其原本的状态提供的(onan〃asis〃basis),方对信

息的真实性、完整性不提供任何明示或暗示的担保，也不承担任何直接、

间接、偶发或后果性损害赔偿。类似条款是方对自己的保护，即方

无义务对自己所提供的资料的真实性、完整性进行审慎核查。只要方

披露信息时没有故意编纂、造假、不实陈述，那么中国买方基于方所

披露的不真实、不完整的信息做出错误的判断将很难要求方承担责任。

在海外收购过程中，相关标的信息的真实性、完整性至关重要，直接决

定了买方是否决定收购、以何种方式收购及收购的对价。特别声明条款

减轻了方对其披露信息真实性的责任，对买方十分不利，买方在保密

协议的审核与谈判中应尽量避免。

二、尽职调查阶段

尽职调查报告是买方决定是否就潜在交易继续谈判的重要