部门法适用语境下比例原则本质的元理论分析.pdfVIP

湖北社会科学2025年第5期

部门法适用语境下

比例原则本质的元理论分析

陈杰

摘要：比例原则在概念上的泛化，衍生自比例原则的部门法适用，根源于对比例原则本质的

不同理解。基于概念—属性分析框架发现，现有理论对比例原则本质的理解是错误的，或者说只

是对概念本质进行了观念化表达。同时，现有理论忽略了调节因子在塑造不同比例原则观念中

的作用。价值论者忽略了应得的调节作用，误将比例原则本质理解为对正义价值的表达。限权

论者忽略了国家—个体关系的调节作用，误将限制权力滥用当作比例原则的本质。权衡论者忽

略了宪法文化的调节作用，以及不同观念对操作方法的不特定要求，误将权衡或结构化方法当作

比例原则的本质。事实上，一种将比例原则本质理解为兼具关系性与证成性属性的双重属性说，

较现有理论更具解释力与区分力。然而，仅仅在概念上澄清比例原则的本质属性对于理解比例

原则的具体适用仍是不够的，这就要求回到具体场景结合调节因子对本质属性进行解释和观

念化。

关键词：比例原则的本质；合比例性概念；调节因子；概念分析；双重属性说

中图分类号：D903文献标识码：A文章编号：1003-8477（2025）05-0-11

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一、问题的提出从德国泛化到整个欧洲，成为全球范围内推动普通

20世纪50年代，德国联邦宪法法院通过“药房法系和大陆法系融合的载体之一。在领域层面，比

①

案”确立了比例原则的宪法地位。此后，德国宪法例原则从警察法延伸到行政法乃至整个公法，甚至

②

法院大量援引比例原则来进行合宪性审查，从此开扩展至私法领域。而且，当前学界围绕比例原则

启了比例原则的宪法化时代。近几十年，比例原则概念的讨论也呈现“诸神之争”的态势。笔者将此

的泛化已经成为一个共识。在地域层面，比例原则称作比例原则的第三类泛化，它伴随比例原则领域

收稿日期：2025-03-05

作者简介：陈杰（1992—），男，法学博士，浙大城市学院特聘副研究员，浙江大学立法研究院兼职研究员

（浙江杭州，310015）。

基金项目：国家社科基金优博项目“比例原则：作为对基本权利限制的限制”（22FYB022）。

①药房案（Apotheken-Urteil）是德国联邦宪法法院于1958年作出的著名判决。这一案件主要涉及《基本

法》第12条关于职业自由的解释。在此案中，德国联邦宪法法院将比例原则确立为合宪性审查的重要标准。

②有学者将此称作“比例原则的双重普遍性”，参见陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，载

《中国法学》2017年第5期，第279-302页。还有学者将此概括为比例原则泛化的“纵横脉络”，参见郑晓剑：

《比例原则在现代民法体系中的地位》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第6期，第101页。

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上的泛化现象而产生，具体表现为对比例原则概念概念正是通过占有、使用、转让、收益等一系列构成

的泛化使用甚至滥用。如果说比例原则在部门法要素来理解的。如果某物事实上归某人所有，则此

中的泛化涉及的理论问题是“比例原则的适用范围人的上述民事行为可受法律保护。同样地，对比例

或边界是什么？”那么其在概念使用上的泛化则涉原则本质的研究就是分析到底是什么属性使得某

及“比例原则概念的本质是什么？”实际上，二者是个事物被称作比例原则，而不被称作其他原则。

一体两面的关系，即对比例原则如何适用的回答，为了研究使比例原则成其自身的属性，本文试

必然涉及对比例原则本质的讨论，因为只有确定它图区分本质属性与辅助属性，并引入调节因子来构