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电商平台“二选一”行为的法律规制路径研究文献综述

电子商务经济这一话题近年来被议论得愈发热烈，但它的快速发展出了法律的滞后性，对我国立法、执法与司法产生着冲击。每年双十一不可不谓是一场大战，不仅是消费者之间抢夺商品的大战，更是电子商务平台之间对市场的争抢大战。天猫京东的“二选一”之战不可不谓火热。从京东斥责天猫利用“双十一”做活动到天猫反过来要求平台内经营者禁止参与京东“618”电商节。之后天猫申请为“双十一”注册商标，京东再次站出来提出反对。而在2015年，京东终于诉诸执法机构，举报阿里巴巴利用不正当手段扰乱市场竞争秩序，阿里巴巴对此正式向京东发起“二选一”之战，迫使平台内经营者在双十一活动中“二选一”。阿里巴巴立即否定，要求市场解决市场问题。不久之后，京东向北京高级人民法院提起诉讼，称“天猫滥用市场主导地位”。随后，该案件陷入了管辖权纠纷。然而，北京市高级人民法院一审驳回了天猫的异议，天猫不服又向最高人民法院提起上诉，最高人民法院裁定驳回天猫的上诉，称双方当事人系在北京签署战略合作协议，北京市属于被诉侵权行为地。参见中国裁判文书网（2019）最高民辖终130号.2019年9月，京东天猫“二选一”之战又出现了新情况，京东向北京高级人民法院申请，要求唯品会和拼多多作为第三人参加诉讼。随后，唯品会和拼多多于同一天向北京高院申请，要求以第三人的身份参加诉讼，这代表着以上三家电商平台正式向天猫宣战。2019年11月5日，著名家用电器品牌格兰仕正式宣布，广州知识产权法庭接受了滥用市场支配地位的指控。“二选一”之争在各个电商平台与电商的加入下，变得愈发复杂。就在同一天，市场监督总局召开网络经营活动规范行政指导座谈会，招集了包括以上几家电商平台等20多家互联网平台企业参会。该会议称，“二选一”、“独家交易”是明确规定和禁止的行为，《电子商务法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规规定都予以了规定，这些行为不仅破坏市场公平竞争秩序，还损害消费者权益。为了回应大众对近来“二选一”问题的疑惑，由最高人民法院建立的中国应用法学研究所完成了相应的课题研究，明确“二选一”会对市场竞争造成损害。

参见中国裁判文书网（2019）最高民辖终130号.

电子商务平台的发展速度已经势不可挡，“二选一”也是这一发展繁荣下滋生的“二选一”并不是一个准确的法律概念，本文在对规制路径进行分析之前，首先定义在法律层面“二选一”真正的含义，并根据法律规定，探索其表现形式以及法律后果，为规制“二选一”找到法律依据，为接下来梳理比较个法律规定提供理论支撑。针对“二选一”这一现象所产生的争论不仅是围绕其性质定性，规制路径选择也是争议热点之一。

规制“二选一”对电子商务平台行业有着重要意义，电商平台不仅涉及消费者利益，还为众多经营者提供了市场平台，“二选一”不仅有损消费者利益，更是给平台经营者造成了不利的影响甚至扰乱市场竞争秩序，天猫和京东更是电商平台领域的龙头企业，天猫京东“二选一”的解决方法对电商平台行业的规范性将意义重大。另外，这对维护互联网市场正常秩序、引导互联网健康持续发展有着良好的指引作用，国务院发出的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》定义了网络平台经济，称其为发展生产力的一种新组织方式、发展经济的新动能，这一指导意见为平台经济规范健康发展保驾护航，产生重大的法律意义，可以看出电子商务平台经济被视为影响市场经济的一大领域。

第一，有的学者认为“二选一”属于一种正常的商业模式，能够促进竞争，有其合理性，而通过媒体的报道渲染将其妖魔化，国家不应干预这类行为。同样，翁一从社会契约论出发探讨，认为“二选一”协议是一份不完全契约的补充，称其为补充契约。翁一：《

翁一：《京东诉天猫“二选一”背后是否涉嫌垄断竞争》，载《第一财经日报》2019年10月22日。

杨东：《“二选一”是否垄断不可一概而论》，载《经济参考报》2019年10月28日，第007版。

第二，相反地，还有的学者不这样认为，认定“二选一”具有其危害性。胡云腾大法官指出，强迫平台内经营者做出“二选一”行为的平台经营者，属具有市场支配地位企的平台，并且显现出滥用现象，应该由司法机关予以公正裁判。舒悦也对此认同，电商利用其优势逼迫商家签下城下之盟，首先侵犯了入驻商家地经营自主权，其次侵犯了消费者的选择权和公平交易权。舒悦也提出了认定滥用市场支配地位的缺点是市场定位，市场份额的选择，标准复杂且难以统一。舒锐：《杜绝电商“二选一”，法律还须更给力》，载《检察日报》2019年05月29日，第006版。王先林王先林：《电子商务领域限定交易行为的法律适用》，载《中国市场监管研究》2019年第11期，第13页。、许光耀

舒锐：《杜绝电商“二选一”，法律还须更给力》，载《检察日报》2019年0