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“轻微违法不罚”标准的确立分析

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TOC\o1-3\h\u4744“轻微违法不罚”标准的确立分析 1

304911.1“轻微违法不罚”构成要件的基本内涵 1

280301.2“轻微违法不罚”构成要件的适用程序构建 3

1.1“轻微违法不罚”构成要件的基本内涵

“轻微违法不罚”的三个构成要件为：“违法行为轻微”、“及时改正”、“没有造成危害后果”，这三个要件存在着主观性强、空间大、缺乏客观判断标准等问题。参见尹培培：《不予行政处罚论——基于我国行政处罚法第27条第2款规定之展开》，载《政治与法律》2015年第11期，第151页。

参见尹培培：《不予行政处罚论——基于我国行政处罚法第27条第2款规定之展开》，载《政治与法律》2015年第11期，第151页。

“违法行为轻微”，究竟违法行为在什么程度算是轻微？有学者认为可以从数量、主观恶意以及行为仅违反程序性规定三个方面进行判断。参见尹培培：《不予行政处罚论——基于我国行政处罚法第27条第2款规定之展开》，载《政治与法律》2015年第11期，第151-

参见尹培培：《不予行政处罚论——基于我国行政处罚法第27条第2款规定之展开》，载《政治与法律》2015年第11期，第151-153页。

例如《中华人民共和国职业病防治法》（2018年修正）第73条规定：“向用人单位提供可能产生职业病危害的设备、材料，未按照规定提供中文说明书或者设置警示标识和中文警示说明的，由卫生行政部门责令限期改正，给予警告，并处五万元以上二十万元以下的罚款。”

对于如何界定“违法行为”的程度这一问题，笔者认为不同领域的违法行为在性质上差异极大，例如：证券市场的违法行为与妨害公共安全的违法行为，因此很难将判断“违法行为”程度的因素全部一一列举出来。并且即便是将所有的违法因素都列举出来，也只是告诉行政机关需要将这些因素一并纳入考量，并不能对行政机关认定“违法行为轻微”带来实质上的便捷。因此，笔者建议不需要对考量因素做不必要的列举，凭借行政机关自身的专业知识以及执法实践本身便能在具体的案件中充分考虑到所有相关因素，只需对其做抽象约束即可，因此笔者认为认定为“违法行为轻微”应该满足以下条件：（1）法律对于行政违法行为规定了不同的处罚幅度，只能将最低处罚幅度的情形认定为“违法行为轻微”；（2）对于具有法律规定“从重处罚”以及“情节严重情形”的，一律不应认定为“违法行为轻微”。

“及时改正”与“没有造成危害后果”两个构成要件应该一起考虑，原因在于探究“及时改正”内涵所面临的问题主要有三个：（1）究竟什么时候才能算是“及时”？（2）究竟怎么样才能算是已经“改正”？（3）“改正”是要求“主动改正”还是“被动改正”也可以？而对于第一、二个问题，必须在明确“没有造成危害后果”内涵的基础上才能进行认定。

“没有造成危害后果”认定的关键在于“危害后果”的认定，此处的危害后果究竟指的是何范围？有学者认为该危害后果是指侵害了为法律所保护的利益，如果违法行为所侵犯的利益没有受到法律的保护，则没有造成所谓后果。参见章剑生：《违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间——基于《行政处罚法》第7条第2款之规定而展开的分析》，载《行政法学研究》2011年第2期，第15页。毫无疑问，“轻微违法不罚”中的危害后果也必须是指向受到法律保护的利益，但是并不是所有为法律所保护的利益被侵害都属于此处的“危害后果”，对于民事法律所保护的利益，属于私主体之间的法律关系，通过民事责任的承担即可实现对受损民事利益的

参见章剑生：《违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间——基于《行政处罚法》第7条第2款之规定而展开的分析》，载《行政法学研究》2011年第2期，第15页。

在明确“没有造成危害后果”中的“危害后果”应当以行政法律所保护的行政管理秩序为标准之后，则可以对“及时改正”的内涵进行探究。“改正”的内涵毫无疑问要求行政相对人停止相关违法行为，但是是否行为人放弃继续违法行为就构成“改正”，私以为并不如此，行政相对人还必须能够阻止“危害后果”发生或在“危害后果”发生之后积极地予以消除，假如不这样要求的话一切将行政违法行为实施完毕后不再需要继续实施的情形都将符合“改正”。至于“及时”该如何定义，笔者认为应当以“没有造成危害后果”为标准，只要是行政相对人的补救行为最后能够实现“没有造成危害后果”就都应当被认定为“及时”。最后，对于“被动改正”属不属于此处的“改正”？笔者认为属于，原因在于：虽然表面上“主动改正”与“被动改正”的区别在于行政相对人是否基于自己的内心主动纠正违法行为，但是在实践当中很可能取决于行政机关发现违法行为的快慢，行政机关对违法行为发现的快就在行政相对人还没有开始主动改正之前，便要求行政相对人对自己的违法行为