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房地产开发企业的相关问题整理

房地产开发企业销售不动产，纳税义务发生时间的确定，直接影响到是否应办理留抵退税，商品房预售时收到款项是否预缴增值税，收到定金及其他名目的款项应如何处理，这些问题从营改增之初就颇有争议，目前全国执行也不统一。本文结合《民法典》及相关司法解释，从业务实质的分析入手，整理相关规定，提出自己的观点，欢迎大家参与讨论。

一、商品房销售合同中华人民共和国住房和城乡建设部《商品销售房管理办法》第三条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。（一）商品房现售《商品销售房管理办法》第三条规定商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。（二）商品房预售中华人民共和国住房和城乡建设部《商品销售房管理办法》第三条规定，本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。中华人民共和国住房和城乡建设部《城市商品房预售管理办法》第二条规定，本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。?（三）商品房买卖合同《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号修改的司法解释之一）第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将?尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房预售合同也是商品房买卖合同的一种。二、如何理解发生销售不动产的应税行为《营业税改征增值税试点实施办法》第一条规定，在中华人民共和国境内销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。结合《营业税改征增值税试点实施办法》第45条关于纳税义务发生时间的规定，房地产企业如果没有发生销售不动产的应税行为，不缴纳增值税。笔者认为，发生销售不动产的行为，如果有效，无论是否签订书面合同，均属于发生了销售不动产的应税行为。发生销售不动产的法律行为，是否有效，主要依据为《民法典》第一百四十三条【民事法律行为有效的条件】，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。三、未取得《商品房预售许可证》时，预售行为的效力中华人民共和国住房和城乡建设部《城市商品房预售管理办法》第六条，商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号修改的司法解释之一）第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。四、预约合同的相关问题（一）预约合同的规定《民法典》第四百九十五条【预约合同】当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。（二）实务案例：是否为预约合同，实质重于形式郭志坚诉厦门福达地产投资有限公司买卖纷案案情：原告与被告签订《认购协议》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。该协议对楼号、房型未作具体明确约定。上述协议签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。后被告取得建设工程规划许可证和预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。后原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。法院认为：首先，涉案协议中虽对意欲交易的商铺的楼号、房型、价格没有作明确约定，但其主要内容是对将来进行房屋买卖的预先约定，主要预约事项内容是完整的，而商铺的楼号、房型、价格等内容均可由双方最终签订正式商品房预售合同时予以确认。因此，涉案协议不是通常意义的“意向书”，而具有预约合同的性质。其次，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，即使被告出于种种原因最终没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定，故预约合同有效。最