论双边投资协定中的保护伞条款.pdfVIP

摘 要 随着双边投资协定中“保护伞条款”订立数量的增加，有关“保护伞条款” 的适用问题的争议已然已成为当前国际投资法律实践关注的焦点。保护伞条款 要求缔约东道国应该遵守其对另一缔约方，即外国投资者的投资所承担的任何 义务。若东道国违反合同义务，投资者一方面可以依据合同中的争端解决条款 提起“合同之诉”；另一方面，在特定的情况下，投资者可能就东道国违反合同 义务的行为根据双边投资协定提起“条约之诉”。由于在保护伞条款过程中的差 异性的存在，使得“合同之诉”和“条约之诉”的竞合问题并未得到最终解决。 如何对之解释，采用何种解释方法成为了研究课题。近晚期 ICSID 仲裁庭出现 了一系列关于保护伞条款适用问题的案例，由于其解释方法的差异导致了最终 结论的各不相同，甚至大相径庭。文中通过对 SGS v. Pakistan 一案和 SGS v. Philippines 一案仲裁庭对保护伞条款作出的相互冲突的两个裁决，对有关该条 款的两种解释方法作出理解和分析。本文在结合 ICSID 仲裁实践的基础上，辅 以对“保护伞条款”的历史背景等方面的分析，着重论述了保护伞条款的权利 主体、义务主体、义务性质和义务范围。笔者最终认为只有当合同违反是因为 主权行为时，保护伞条款方有将合同义务上升到条约义务的效果。通过对已有 案例和理论的分析和总结，建议我国在对外缔结双边投资协定时，理想上可以 拒绝“保护伞条款”的订立，但这种情况的可能性并不高。基于缔约整体上的 妥协的需要，不得不接受此类条款的，也应将其适用范围限定于东道国政府基 于主权行为作出的属于“国家合同”性质的行为，而将违反“商事合同”性质 的行为排除在外。 除引言和结语外，本文共分为三个部分： 第一章为保护伞条款的概述。文中指出本文主要涉及的是双边投资协定中 的保护伞条款。 第一节为保护伞条款的由来，通过对国际历史背景、国际习惯规则、最早 出现案例等方面的介绍。 1 第二节为保护伞条款的发展。通过对 20 世纪 50 年代出现的国际投资保护 法律典籍、经合组织在该方面制定的草案引述多边投资协定中的保护伞条款的 引述，最后到双边投资协定中的保护伞条款的规定，包括对背景等方面的介绍， 全面的总结了保护伞条款的发展过程。 第三节是对保护伞条款的定义和简述。这是本文的重点之一。首先通过各 国双边投资协定对保护伞条款一项的定义，总结出保护伞条款的经典表达，即 要求“缔约东道国应该遵守其对另一缔约方，即外国投资者的投资所承担的任 何义务。”其次，介绍了保护伞条款的功能，即保护伞条款的订立使得一种新的 法律救济途径出现，即使得外国投资者可以选择进行“合同之诉”或者“条约 之诉”。第三介绍了保护伞条款的权利主体，即外国投资者。第四介绍了保护伞 条款的义务主体，同时引出问题并得出“因为投资协定中加入了保护伞条款的 内容，所以国家就有必要保证和遵守其国家机构所缔结的合同的承诺和规定” 的结论。最后阐述了保护伞条款的义务性质和适用范围的问题。在义务性质方 面，由于保护伞条款在订立时多采用“shall ”这一义务性条款表述字眼，故不 难确定保护伞条款是在要求东道国遵守或者保证投资者在东道国投资过程中的 一种作为或者不作为义务。接着还要判断保护伞条款在整体结构中的位置，因 不同而具有不同的解释。在涉及到适用范围的问题上，本文再次结合了保护伞 条款的定义表述，即“有关国际‘投资’的‘所有承诺和义务’”。基于此引申 出适用范围包括“投资”，且仅是东道国应当承担的具有法律约束力的具体义务。 对于概念中往往涉及的“任何承诺或义务”这一概念，笔者认为是很含糊的， 并认为通过条约要求东道国必须遵守国家契约上对外国投资者所作出的特定承 诺和义务，这应该是保护伞条款适用范围中最重要的部分。 第二章是介绍两个经典案例的，即 SGS v. Pakistan 一案和 SGS v. Philippines 一案。这一章作者对两个案例作出了分析，包括案情介绍、争议焦点问题、仲 裁庭裁决和仲裁庭采用的解释方法，以及适用同种解释方法的类似案例。因为 这两个案例分别采用了扩大性解释方法和限制性解释方法，笔者又对这两种解 释方法作出了简要总结。 第三章介绍了两种经典解释方法的分歧点，