国际融资实务中的契约性担保机制探讨.pdfVIP

2013年第2期 天 津 法 学 No．2 总第 114期 TimjinLegalScience GeneralNo．114 · 金融法制 · 国际融资实务中的契约性担保机制探讨 张天奎 (四川省社科院 法学所，四川I成都 610072) 摘 要：在国际巨额融资实务中，多采用银团贷款或项 目融资方式，借款人能否提供充足的担保是银行是否愿意放款的 关键。浮动担保虽是一套十分适合于国际银团贷款或项目融资的担保机制，但有其先天局限性，须辅以消极保证条款、 合同权利让与担保、直接协议及债权人合意等其他担保机制。尽管这些契约性辅助担保机制对于银行而言的确可起到 完善和补充法定担保的作用，但由于我国法律对此并未作明文规范，因而在我国可能仅有债权的相对效力而无物权的 对世效力。故须研讨其实务运作的优劣利弊，以促进我国企业利用国际资金以及我国银行参与国际金融市场运作。 关键词：消极保证条款；合同权利担保；直接协议；债权人合意 中图分类号：D922_28 文献标识码：A 文章编号：1674—828X(2013)02—0056—07 一 、 引 言 类契约性担保机制对于提供融资资金的银行而言的 确可起到完善和补充法定担保的作用，故有必要对其 当前企业募集外部资金的管道已朝多元化发展， 作详细探讨，以促进我国企业利用国际资金以及我国 但间接融资仍为企业重要的融资方式之一。银行是否 银行参与国际金融市场运作。 放款的关键在于借款人能否提供充足的担保，特别是 涉及巨额的银团贷款或项 目融资贷款案时，实践中最 二、消极保证条款机制 为典型且应用最普遍的项 目融资担保方式可谓浮动 担保。浮动担保虽是一套十分适合于项目融资的担保 (一)消极保证条款的含义 机制，然因其发源于英国衡平法，并非每个国家皆承 消极保证条款(thenegativepledgeclause)指借款 认，即使浮动担保机制的国家，其规范上亦难免各有 人向贷款人所做的不从事某一行为的保证，即借款 差异而且浮动担保本身也有其先天性缺陷：首先，浮 人向贷款人所做的否定性保证，具体指借款人向贷 动担保赋予担保人对担保财产自由处分权，大大削弱 款人保证在还本付息前，不以其现在或将来所有的 了银行的监控力度而增加风险控制难度；其次，浮动 财产和收入上为其他债权人设定优先于该贷款人任 担保中的担保标的物具有浮动性而不利于抵押物保 何担保物权1l『。有学者认为应将该条款译为消极承诺 值，从而弱化了抵押权的实现性；最后，浮动担保中抵 条款较为妥适[21，也有学者译为 “反面承诺”131，更有学 押财产的不确定性影响到抵押物毁损后的抵押物替 者译为 “不得再担保条款”，亦指 借“款人对贷款人作 代性。为弥补浮动抵押的先天I生缺陷或保障项目融资 出的不得在其财产上为其他债权人再设立优先于贷 顺利实施，实务中通常还会在浮动担保的框架下综合 款人权利之担保的承诺”4[1。笔者认为，从词义上看 ， “ 采用消极保证条款(thenegativepledgeclause)、合同 pledge”本义为 “一项正式的承诺和保证”is]，在我国 权利让与担保(securityovercontracts)、直接协议(di— 担保法体制下，它基本上等同于 “保证”类型的担保， rectagreements)以及债权人合意(inter—creditoragree— 因此，翻译为 “消极保证条款”比较符合英文本义而 ments)等担保机制，否则容易出现银行无法确保项 目 且可为担保法概念范畴所涵盖。 公司过度贷款或银行难以接管或直接介入借款人与 (二)消极保证条款在担保法上的实益之争 第三人的合同关系或债权人难以相互利益平衡等情