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通过私力救济实现正义——兼论报应正义 （作者：徐昕海南大学法学院，海口 570228） 　　摘要：司法不一定导向正义，通往正义之路也并不必经司法之途，本文针对法律和司法中心主义的流行观念，论述了通过私力救济实现正义。对正义理论中未受重视的报应正义，本文也作了较全面的引导性学术重述，对现有观点提出了不同意见。 　　关键词：私力救济 实现正义 正义 报应正义 　　一 　　长久以来人们深信不疑，法律和司法对于法治社会和实现正义至关重要。尤其是我国在强调法制建构的现代化进程中，通过司法实现正义似乎已成为接近正义唯一正统的途径。西语“justice”一词亦可译作“正义”或“司法”，这大致也说明了正义与司法的密切关联。但通往正义之路也并不必经司法之途，人们还可诉诸非司法途径。非司法方式包括行政救济、社会型救济（如调解、仲裁、部分ADR）和私力救济。私力救济是实现正义的重要手段之一。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。通过私力救济伸张个人的正义，从司法角度来看当然不完美，也可能与司法正义冲突，但从社会角度而言却不能排除其存在之必要，它在一定情形下某种程度上具有正当性， 有助于正义实现。 　　首先，尽管通过司法实现正义是法治的基本要求，但司法却不一定导向正义，有时甚至会阻碍正义实现。两者冲突一方面源于正义、司法皆为变动之概念，谁之正义、何种司法皆关系最终目标——正义是否实现。正义是“社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。” 但它具有“一张普洛透斯似的脸，变幻无常”， “我们没有在世界上发现正义和我们甚至没有确定的正义标准”。 在两者之间，司法应视为手段，正义应视为目的。 另一方面，司法对形式理性和程序正义的强调不可避免会导致一定情形下实体正义的失落。此种情形下，私力救济对正义实现便具有不可忽视的替代和补充作用。 　　第二，1960年代以来，在福利国家和权利保障的背景下，世界范围内兴起了一股“实现正义”(Access to Justice)运动。这一浪潮延续至今，依然还是法律改革和法学发展的推动力。但可以看到，迄今为止这一运动主要聚焦于正式制度的层面——接近司法，即通过诉讼制度改革促进当事人平等地利用法院，保障其实效性诉诸司法救济之权利。 世界各国积极推行司法改革，力图实现司法公正、降低诉讼成本、提高诉讼效率。20世纪末，“实现正义” 也成为许多国家法律改革的主题和目标，如英国。但“实现正义”决不限于司法制度内，甚至并不局限于正式制度，因为实现正义与获至救济可以且通常需通过多元途径。在1980和1990年代，新自由主义政治的兴起在许多国家激发了社会消费的压缩和对效率的强调，人们逐渐批评传统的“实现正义”观念狭窄地指向程序保障，忽视了实体正义。 而有时法律制度外的救济却能更具效率地实现实体正义之目标，这一潮流所谓的“第三波”， 就是超越法定制度，寻求司法外救济，私力救济就是其中一个重要方面。 　　第三，尽管在绝大多数人看来，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式， “所有国家无一例外都是社会权力的垄断者，其首要行为都是禁止人们实施自力救济” ，但私力救济对纠纷解决、实现正义的作用不可忽视。私力救济与人类社会相伴而生，在国家和法院出现前，人们完全依靠私力救济解决纠纷。公力救济产生于私力救济的夹缝中，从私力救济到公力救济的演变是一个漫长而交错的过程，两者既相互对立，也交错互补。初民社会以私力救济为常态，人类学对此提供了大量证据。古代社会，如巴比伦，公力救济开始产生，但私力救济仍为纠纷解决主要方式，且公力救济融汇了大量私力救济的因素。《汉谟拉比法典》一是规定自由民特定情形下有权实行私力救济，如法典第21、25、129条；二是实行以眼还眼、以牙还牙法则，以同态复仇和血亲复仇为主要救济手段，如法典第196条、197、198、200、205条。希腊时代私力救济盛行，罗马时代公力救济渐占重要地位，罗马诉讼程序从法定诉讼、程式诉讼到非常程序的发展，就是一部从私力救济走向公力救济、从私力救济占重要地位到比较完全的公力救济的发展史。 日耳曼人多以私力救济解决纠纷，复仇盛行且发展了一定的规则，后渐为赔偿金替代。 法兰克王国至《萨利克法典》颁布时复仇之风才相对受抑制，查理大帝颁布大旦法令才明令禁止。决斗在中世纪普遍采用，事实上它是印欧语系各民族的古老风俗，希腊已有决斗习尚，罗马以角斗闻名，当事人不服判决还可与法官决斗。在凯撒和塔西佗时代，日耳曼人盛行决斗，后演变为诉讼制度，《萨克森法典》(约1230年)详细记载了决斗规则。决斗是“为满足复仇心理而创造出来的” ，虽属司法决斗，但更接近私力救济。 　　私力救济不仅是