诉讼中家长主义的若干问题研究.pdfVIP

当代法学 2012年第 3期 诉讼 中家长主义的若干问题研究 杨 海 胡亚球 内容提要：伴随着司法能动的兴起，法院的职权行为也有所抬头。作为背景性因素且在中国具有长久历史 的家父主义问题 ，是值得我们关注的。特别是在英文与中文中，家父主义具有贬义的事实，无疑会给当下受到 官方支持的司法能动带来一些疑惑?正是在这种情形下 ，我们感到有必要在梳理家父主义理论的前提下 ，对诉 讼过程中的一些具体家父行为进行分析。这样既能够防止法院以家父主义之名对当事人的自由随意剥夺与限制 ， 又能够在正当性的条件下支持一些法院的家父行为。 关键词 ：家长主义 ；自治；人性尊严；认识论上的家长主义 ；行为上的家长主义 一 、 引言 家长主义通常会让人想起家长制或者专制等与现代法治相背离的思想与制度，无论是在英文 中还是在中文中，家长主义 (Paternalism)都更多是带有贬义的词汇。[1]因此，我们有必要事 先申明本文所要梳理的法律家长主义并非人们所厌恶的家长制 ，而是一个在法学学术论文、司法 判决书的论证中和立法部门的报告中被广泛应用的概念。[]根据 ChristopherB．Gray教授所编纂 的 《法律哲学：百科全书》，家长主义来 自拉丁语pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人 像对待孩子一样。[3]从历史的角度看，家长主义并不是什么新鲜的事物。早在古罗马时期，罗 马法就存在家长主义的规定，例如夫妻间赠与的限制、保佐精神病人制度、欺诈、胁迫达成的交 易无效的规定、反高利贷立法等。[]在民事诉讼中，中世纪盛行的纠问制也是这种家长主义体 现。到了近代，有关个人主义、自由主义的思想在文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动的影响下， 逐渐在人的思想领域取得了支配的地位，由此伴随着团体主义思想的衰落 (包括诉讼法在内的 家长主义式的立法)，家长主义的思想也逐渐退出历史舞台。然而到了19世纪末，随着 “法律 社会化”运动的深入 ，福利国家思想的兴起，先前在思想领域 占支配地位的个人主义或 自由主 义逐渐衰落，在某种程度上先于个人主义或 自由主义时期的更古老的传统理论复活。在民事诉讼 法中表现为由奥地利著名法学家克莱恩教授所倡导的 “法官应当是 社‘会工程师’或者 社‘会 医生”’的社会民事诉讼思潮。这一思潮在 20世纪获得了长足的发展，其影响范围不但及于大 多数大陆法系国家，而且还扩展到了英美法系，这种影响在英美法系形成的标志是 1999年生效 的、以 “消弱诉讼当事人在民事诉讼的控制权，增强法官的案件管理权利”为典型特征的 《英 杨海，南京师范大学法学院博士生；胡亚球，苏州大学法学院教授。 [1]黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》， 《法学研究》2010年第5期，第3页。 [2]孙笑侠、郭春镇：《美国的法律家长主义的理论与实践》， 《法律科学》2005年第6期，第 110页。 [3]ChristopherB．Gray，PhilosophyofLaw ：AnEncyclopediaII，GarlandPub．Co，1999，P．632． [4]徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第94页。 · 117 · 当代法学 国民事诉讼程序规则》的诞生0[]由于福利国家思潮影响的深入，具有家长主义色彩的 “法官 权力的界限”问题已经成为英国、西班牙和德国等国家民事诉讼改革主题 ，而这一主题对于 正在进行民事诉讼法改革，且具有浓厚职权主义色彩的中国而言，无疑具有重要的意义。因而， 本文拟在对家长主义基础理论争议澄清的基础上，评析诉讼中的家长主义，以期为当前的民事诉 讼法改革中涉及到诉讼家长主义式立法制度，提供理论上的支持。 二、家长主义的理论争议 (～)批判的武器之一：自治与人性尊严 在哲学领域中，对家长主义批判最为彻底的学者是约翰 ·密尔先生和诺齐克。密尔在 《论 自由》中经常被中外学者所引用的一段话： “人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中 任