检察机关提起刑事附带民事诉讼的司法困境与立法完善.pdfVIP

总第 117期 甘 肃 政 法 学 院 学 报 GeneralNo．117 2O11年 7月 JournalofGansuInstituteofPoliticalScienceandLaw Ju1．，2011 检察机关提起刑事附带民事诉讼的 司法困境与立法完善 肖乾利 ，代 松 (1．宜宾学院，四川 宜宾 644007； 2．宜宾市人民检察院，四川 宜宾 644002) 摘 要 ：基于理论障碍 、法律冲突、认识偏差和实践操作 中的尴尬等缘 由，检察机关提起附带 民事诉讼的职能长期被忽 视 。即使少有提起的附带民事诉讼 ，也遭遇 了诸多障碍 。在 《刑事诉讼法》再修订时，应重新审视 附带 民事诉讼制度 ，明确检察 机关提起附带 民事诉讼的范围、条件 以及诉讼地位 ，有效地维护 国家财产和公共利益 。 关键词 ：检察机关；附带民事诉讼 ；原告 中图分类号 ：DF718 文献标识码 ：A 文章编号 ：1007—788X(20l1)040107～07 尽管刑事附带民事诉讼制度 (下文简称 “附带民事诉讼”)具有节省司法成本 、提高诉讼效率、减轻被害人 举证负担 ，保持对同一案件刑事、民事裁决的一致性等优势 ，在一段时间内较为有效地解决 了诉讼效率和被 害人寻求私权救济无法可依的问题 。然而，因受立法冲突、“刑事优先”传统、认识分歧(如 ，仅在性质上就有 “综合诉讼说”、“特殊民事诉讼说”、“民事诉讼说”之 争)口]等影响，附带民事诉讼制度在司法实践 中遭遇了 重重困境。附带民事诉讼 的提起主体有两类 ：被害人和检察机关 。实践中，被害人提起的附带民事诉讼屡见 不鲜 ，而检察机关提起的附带民事诉讼却极为罕见。检察机关提起附带民事诉讼的职能长期被人们包括检 察机关 自己所忽视 ，①所遭遇的困境也更为凸显。检察机关提起刑事附带民事诉讼 ，是指因被告人的犯罪行 为，造成国家财产、集体财产损失 ，在受损失单位未提起 民事赔偿时，检察机关在对被告人提起刑事公诉中， 以 自己名义提起 民事赔偿的诉讼活动 。 一 、 检察机关提起刑事附带民事诉讼的法律依据 长期以来，在 《刑事诉讼法》中是应该保留还是取消检察机关提起附带民事诉讼制度，学界争论不休 ，形 成了存废之争。 (一)检察机关提起附带民事诉讼 “废止论” 该观点认为 ，检察机关提起附带 民事诉讼虽有法律授权，但从不尽如人意的实施现状和理论基础考量 ， 《刑事诉讼法》再修订时应废止。理由如下 ： 1．检察机关提起附带民事诉讼 ，是以公权力来维护国家财产、集体利益。但是附带民事诉讼的本质是民 事诉讼，民事诉讼是解决平等主体之间的民事争议 ，应遵循当事人的意思 自治。由检察机关提起附带民事诉 讼意昧着公权侵入了私权的领域 ，这与当今强调的私权 自治理念相悖 。 2．在市场经济中，“即使国家、集体财产之管理者放弃或怠于提起附带民事诉讼 ，并遭受严重损失 ，检察 机关只应依法追究其不作为的渎职责任 ，而不应取而代之 。因为国家 、集体财产的管理者具有民事实体权利 和义务的处分权 ，检察机关利用公权力提起附带民事诉讼 ，显然是对上述主体处分权的干涉”。_2]在 民事诉讼 收稿 日期 ：2011—04—29 作者简介 ：肖乾利 (1966一)，男 ，四JIl南溪人 ，宜宾学院教授 ，主要研究方 向为刑事诉讼法学 。 基金项 目：本文系四JIl省人 民检察院 2008年度重点课题 《刑事公诉 附带 民事诉讼司法务实研究》的阶段性研究成果 。 ①究其原因，除立法不 明外，与检察机关 “重打击 ，轻保护”的传统执法理念不无联系 。以至于不少罪犯抱着 “倒掉我一个 ，幸 福几代人”的动机 ，铤而走 险，大肆贪污 、盗窃 、私分 国有 资产 ，并隐匿赃款 ，案发时拒不退 出赃款，导致 国家或集体财产 的大量 流失 。 107 中，诉权的取得者必须与发生争议的实体法律关系有直接利害关系 ，即使有例外 ，也必须基于法律的特别规 定。而检察机关既非受损害民事关系的利害关系人 ，又无法律的特别规定 ，