英美法系国家先例学说在防止司法能动性上的程度问题研究.pdfVIP

玉溪师范学院学报( 第24卷) 2008年第7期J our na l of Yu x i Normal Uni ve mi t y V01 ．24 No．7 Ju l ．2 008 夸法学研究呤 英 美 法 系 国 家 先 例 学 说 在 防 止 司 法 能 动 性 上 的 程 度 问 题 研 究 李 骆 ( 墨尔本大学。澳大利亚墨尔本3010 J [ 关键词] 普通法系；先例学说；司法能动 [ 摘要] 先例学说在普通法系国家具有主导性、决定性的地位。它不仅仅是整个普通法系的核 心，也是判例法国家的法 官审判案件的一个指导书。虽然因循先例原则在普通法系法律中占有 重要地位，但司法能动在普通法系国家也普遍存在并对普通法系法律的发展具有重要作用。不 过总的来说，先例在很大程度上还是限制着法官司法能动性的发挥。 [ 作者简介] 李骆，墨尔本大学法学研究生 ，主要研究国际商法。 [ 中图分类号] D 04 ．3[ 文献标识码】A[ 文章编号] 100 - 506( 2008) 07- 0040- 05 先例学说不仅仅是普通法系国家整个法律体系的核 心，也是判例法国家的法官审判案件的一个指导 书。然而，司法能动主义在普通法体制国家中也普遍存在，特别是存在于法官们判决案件的过程中。法官 的能动性有可能会引起一个国家法律体制的发展变迁，甚至有可能会改变现有的法律条款，因此，有些法 学家称法官发挥主观能动性、改造法律的行为是一种非常激进的行为。然而，正是这种激进的行为，造就 了法官对一个国家的政治与社会的深远影响。 一、先例与司法能动的对峙与冲突 在普通法的发展历史上，先例一直被看作一个至关重要的原则。但是随着法律的发展，司法能动性的 发挥也逐渐作为一个重要方式而运用于审判当中。由于先例与司法能动各 自的特点，在适用到普通法律 体系时，它们往往会从开始的对峙走 向矛盾并引发激烈的冲突。 所谓先例，就是指一个 已经判决的案件，它可为 以后与该案相似的事实或争议点的判决提供依据 。其 实，先例就是法院的一个司法判决，只不过这个判决的理 由成了今后判案的规则与典据 。而这种规则与典 据成了未来法官在面对同样或相似诉讼所必须要遵循 与考虑的最具权威的准则。从这个特点上来看，它 明显区别于源 自罗马法和依靠成文法典构架的大陆法系，因为大陆法系判决案件主要依据的是系统的条 款条约。而普通法 系国家的法官却必须循规蹈矩于先前判决中萃取出的权威法则。进一步来说，它强调 一项判决决定成为另一个判决的法律依 的唯一可能性基础在于二者 问有相似的法律事实；或者，如果法 李骆：英美法系 国家先例学说在防止司法能动性上的程度问题研究 律事实不同，那么决定第一则案例的法律原则可 以适用于其他各种法律事实。根据其特点和功能，先例可 划分为两种：即具有法律拘束力的先例和只具说服力的先例。具有法律拘束力的先例是法院必须遵守的。 比如，在同一管辖区域内，下一级法院必须遵从上一级法院的可适用的裁决。只具有说服力的先例对法官 而言仅仅具有说服力而并非必须严格遵循。 诚然，法官不应该被赋予像立法机关立法那样 自由创制法律的权利，①他们应该也必须遵从先例和尊 重基于先例而成的法律规定，正如Owen Di xon 先生那几句关于因循先例的著名 的宣誓词：忠诚的紧靠法 律是保持各个政党在联邦冲突中的信心的唯一方式。法院可能会被认为过于条文主义化 。我遗憾不能想 到其他方式了。在剧烈冲突下没有 比严密、完备的法定主义更好的方式来指引公正的裁决了。⑦因此，先 例原则被认为是完善与维持普通法系稳定性和持续性 的灵魂原则。然而，普通法国家的法官一直以来都 孜孜不倦的寻求规避遵从先例的方法并试 图在判决过程 中扮演活跃、积极的角色。因此，除了先例之外， 法官在案件 中发挥的司法能动性也影响着普通法律的发展。 司法能动主义也被称为司法积极主义。在布莱克法律词典中，它被定义为是种司法审判哲学，强调允 许法官在对公共政 策及其他因素的个人见解基础上指 导、判决案件。通常认为这种审判 哲学的拥护者倾 向于有违宪行为且欲忽视先例 。目前，由于司法能动性通常被用来描述司法裁决，因此司法能动可以表述 为：如果现存的规定或是原则在判决案件中出