我国金融市场从“机构监管”到“功能监管”的法律路径——以金融理财产品监管规则的改进为中心.pdfVIP

法学2011年第 7期 我国金融市场从 “机构监管”到 “功能监管”的法律路径 以金融理财产品监管规则的改进为中心 ●黄 韬 【内容摘要】 我国金融理财产品市场上出现的种种法律纷争在事实上说明了以“机构监管”为基础 的监管法律体系已经不能适应现实金融市场的发展需要，因此需要引入 “功能监管”理念来重构我国金 融监管法律体系。为此，在金融法律制度变革方面需要扩大对证券法律概念的界定，厘清公募与私募的 法律界限以及重新理解信托的法律属性。 【关键词】机构监管 功能监管 金融理财 伴随着我国居民金融投资需求的增长和金融创新的加速发展，各类金融理财产品的销售已成为我 国金融机构的一项常规性业务，而理财产品规模的快速扩张也已经成为了目前我国居民存量金融资产 形式多样化的一个现实例证。①然而，金融理财产品在近年来也成为了引发法律纷争的一个源头，投资 者与商业银行之间因为理财产品的零“收益”或 “负收益”而引发的争讼层出不穷，②而由保险公司推出 的附加有理财功能的投资连结保险也曾经遭遇投保人集中退保的风潮，③这些现象可以说从一个侧面 表明了当下我国金融市场投资者保护与监管法律制度的完备程度还不足以充分应对理财产品业务的迅 猛发展。我国法学界对于理财产品相关问题的既往研究涉及金融理财合同的法律性质、④理财产品销 售中保底条款的合法性争议、⑤理财产品市场的投资者法律保护⑥等议题。而本文对此问题的研究以 我国金融监管体系为切人点，试图论证现有的 “机构监管”模式所存在的弊病，进而主张应当引人 “功能 监管”的理念来对我国金融法律制度的诸多方面予以重构。 作者单位：上海交通大学凯原法学院。本文是教育部人文社科研究项 目金《融放松管制、消费者保护与立法改革》(10YJC820041) 的研究成果之一。 ① 我国商业银行理财产品的规模在2009年 已超过 5万亿元，而证券公司的集合理财产品规模在 2010年初则突破 了千亿元的大 关。参见(2009年中国银行理财产品募集资金总规模逾5万亿》，http：／／cn．momiiagstar．com／newsletter／viewartMe．aspx?id=14786； 《券商集合理财规模首破千亿元》，http：／／stock．hexun．corn／2010一O1—29／122526844．html，2010年 1O月 15日访问。 ② 参见 《理财产品频频零收益负收益 银行理财痛在何处》，http：／／finance．hsw．cn／system／2010／10／15／050654112．shtml，2010年 1O月 15 日访 问。 ③ 参见 《投连险再起退保潮》，http：／／、v、^．p5w．net／money／bxc|／bxzx／200811／t2015235．htm，2010年2月5日访问。 ④ 参见尚文彦：《金融理财合同研究》，中国金融出版社2009年版。 ⑤ 参见郭雳：《金融机构保底理财的合法性迷局与困境》，《北京大学学报(哲学社会科学版))2006年第5期。 ⑥ 参见马忠法：《论金融理财活动中实施 “冷静期规则”的可行性》，《上海财经大学学报)}2010年第2期；陆徐元、方良东：《论我 国 理财产品市场投资者权益的法律保护》，《浙江金~)2olo年第7期。 105 法 学 2011年第 7期 一 、 金融理财产品监管规则的 “政出多门” 梳理一下我国金融理财市场的现实格局，我们会发现商业银行、证券公司、基金管理公司、信托公 司、保险公司等不同类型的金融机构都已经在向公众投资者提供不同形式的理财服务，包括商业银行销 售的人民币或外币理财产品、证券公司的客户资产管理服务、基金管理公司的证券投资基金、货币市场 基金以及特定客户资产管理 (专户理财)、信托公司募集的信托投资产品，而保险公司则开发出了附加有 投资理财功能的新型险种(包括分红险、投资连结险、万能寿险等)。从理论上看，尽管现实中各种类型 的金融理财产品名称多样，所属的金融机构不一，产品销售的目标群体也不完全相同，但从金融机构与 投资者之间的法律结构中仍然可以归纳出它们在基本