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中国商业银行治理法律策略分析 中国商业银行治理法律策略分析 黄 笠 内容 提 要 在 中 国商业 银 行 公 司治理 这 一领 域 ，鉴 于 商业 银 行 自身 的特 殊 性 而在 公 司治理 法 律 策 略 的适 用上 也 具有 特 殊 性 。本 文 运 用公 司治理 法律 策 略分 析在 商业 银 行特 殊 的治理 结构特 征 下 解 决主 要 权 利 冲 突所 适 用 的法 律 策 略 重 点及 选 择 倾 向 ，并对 适 用 的有 效性进 行 分 析 和 评 价 。 关 键 字 商 业银 行 治 理 法 律 策 略 黄 笠 ，南 京大 学历 史 系博 士 210093 商业银行存在着与其他企业显著的差异性及特 的动机 ，从而实现间接保护委托人 的 目的。两大类型 殊性，我国商业银行的外部性和脆弱性及在社会经 的法律策略下又可细化为十项具体的策略，其关系 济生活中的重要性决定了其任何关于治理结构的转 可见下表回： 换优化策略必然慎之又慎。公司治理中普遍存在的 规制型策略 l 治理型策略 约束策略 I从属条件 I任免策略 l决策策略 I激励策略 法律策略一规制型策略和治理型策略在商业银行不 规则 l 准入 I 选任 l 提议 l 信托 同的治理结构下会有不 同的适用重点以及选择倾 标准 I 退 出 I 罢免 l 否决 『 奖励 向。应 以协动和相互性的视点考察各个相关的治理 规制型策略具体又分为代理人约束策略和从属 问题，承认具体治理策略的互补性和流动性。 条件。所谓代理人约束策略，指命令代理人不得实施 损害被代理人利益的决策行为或者交易行为。运用 一 、 公司治理法律策略分析工具 相应的立法技术，分别从事前以及事后的角度 ，可以 依据汉斯曼和克拉克曼的观点，将 “运用实体法 将约束策略塑造成为强调事先要求实施或者禁止实 律规范以舒缓被代理人在代理人机会主义行为面前 施某种行为的 “规则”，以及强调事后授权裁判者就 的脆弱性”的法律对策分为 “规制型策略”与 “治理型 代理人的行为作出适当与否判断的 “标准”。公司法 策略”11『。前者具有规范性，要求出台相应的实体规则 中关于资本制度、股利分配等用来保护债权人 以及 以调整代理人与委托人关系及代理关系的设立与终 公众投资者的强制性规定即属典型的 “规则”。对公 止。而后者是建立在代理关系中特有的等级与从属 司内部复杂的法律关系更多的是以“诚信义务”、“忠 关系的基础上，通过强化委托人的权力、重塑代理人 实义务”等 “标准”予以规制。 一 166— 江苏社会科学 2012年第 2期 法 学 研 究 从属条件则是从代理关系 的发生和终止来规制 策略的选择超脱其归属的类型而独立灵活地适用 ， 代理人的机会主义行为，保护被代理人。 “准人”即是 任何一种治理结构都会包含两个类型之中的若干种 以一定的条件将一部分的代理人排除在代理关系之 策略选择组合。 外，有利于筛选出具有机会主义倾 向的潜在代理人； 二、商业银行治理法律