公开盗窃理论构建的认识论与方法论质评.pdfVIP

重庆大学学报(社会科学版) 2014年第2O卷第 3期 JOURNALOFCHONGQINGUNIVERSITY(SocialScienceEdition)Vo1．20No．3 l4 doi：10．11835／j．issn．1008—5831．2014．03．016 开盗窃理论掏 建的 论与方法论届评 高国其 (重庆大学 法学院，重庆 400044) 摘要：公开盗窃学说在理论前提的认识上，置盗窃的秘密性于无关紧要的地位，这种学说以现实存在公 开盗窃作为立论依据采取循环思维想当然地借鉴国外刑法学说，主观地解读处罚上的空隙，因而该学说在 理论构建的必要性上存在认识论上的偏差。同时，公开盗窃说在理论证成上不恰当地使用了文理解释、历 史解释和比较解释的方法，在确立盗窃罪的边界 以及建立盗窃罪和抢夺罪等其他侵犯财产罪的区分标准上 均不完满，由此，公开盗窃理论在构建方法上也存在合理性和可行性的问题 。在盗窃罪学说上应当进行理 论辨正 ，维护盗窃罪秘密窃取的罪质内涵。 关键词：公开盗窃；秘密；认识论 ；方法论 ；质评 中图分类号 ：CF792．7 文献标志码 ：A 文章编号 ：1008-5831(2014)03-O120-09 在盗窃罪 的行为方式上 ，当前刑法理论有秘密窃取说与公开盗窃说之争 。中国传统刑法理论认为 ，盗 窃罪是秘密窃取公私财物 的行为 。 “盗窃罪 的本质特征是对他人财物 的 秘‘密窃取 … 。近年来 ，所 谓公开盗窃理论为不少著名学者所提倡 ，他们认 为 ，“盗窃行为 既可 以具有秘密性 ，也可 以具有 公开性 ” 。 “盗‘窃 ’主要是指秘密窃取 ，但 是不 限于秘密窃取 ，也可 以是抢劫 、抢夺 、聚众 哄抢等强制方法之外 的公开盗 取行为 ” 。 “只要是 以平和而非暴力 的手段 ，违反 占有人 的意思而取得财物 ，就是盗窃罪 中的窃取 ，而不 以实施 隐秘方法为必要条件 ” 。公开盗窃理论被 写入诸 多版本 的刑法教科 书 ，已经在理论界成为一种有 着 广泛 影响 的学说 ¨ ．_ ”J。 公开盗窃说 的主张 ，把 中国刑法理论长期 以来居于主导地位 的秘密盗窃 的观 点进行 了颠覆性改造 ，从 而扩 张 了盗窃罪 的罪质 内涵和适用范 围。但 是 ，公开盗窃理论构建 的必要性和合理性仍然是 需要深入讨论 的问题 。笔者拟从认识论和方法论 的角度对 公开盗窃说进 行分析 、质疑和评价 ，以求为盗窃罪理论提供一 个 辨 正 的方 向。 一 、 秘 密与公开是 否真 的不 重要 对于盗窃罪而言 ，传统刑法理论坚持其行为方式 的秘密窃取性 ，认为 “秘密窃取 ，是盗窃罪 区别于抢劫 、 诈骗 、抢夺罪 的主要之点”_l。 “盗窃罪和其他侵犯财产犯罪 的主要 区别就在其犯罪手段 ，即取财行为具有 秘密性 ” 。司法实践也形成 了以秘密窃取为客观要件 的盗窃罪行为模式 8J。但是 ，坚持公开盗窃说 的学 者 ，认为盗窃罪 的行为方式除 了秘密窃取外 ，也包括 公开取得 ，从而彻底放弃 了以秘密与否作 为盗窃罪 的认 定标准 。如有学者认为 “本罪在客观方面表现为违背 占有人 的意思 ，以平和手段将财物转给 自己或者第 三 人 占有 的行为 ”_4 。有 的学者尽管仍然把 盗窃罪 的行为表述为 “窃取他人 占有 的财物 ”，但把 “窃取 ”界定为 修回日期：2013—10—18 基金项 目：中央高校基本科研业务费资助项 目(CDJX 作者简介：高国其 (1974一)，男，河北邢台人，重庆大学法学院刑法学博士研究生，主要从事刑法学研究。 ①最高人民法院1998年颁布的 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 1条明确规定：“根据刑法第264条的规定，以非法占有 为 目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。” 高国其 公开盗窃理论构建的认识论与方法论质评 121 “违反被