论我国宪法基本权利的程序保障——一种宪法解释的可能性.pdfVIP

论我国宪法基本权利的程序保障 一 种宪法解释的可能性 冯健鹏 提要：基于结构解释等宪法解释方法，现行宪法第 5条第 1、款 (依法治国)、第 33条第 3款 (尊重和保障人权)和第38条前半段(人格尊严)的结构中包含着 “基本权利应 当受正 当程序保 障”的要求；在此基础上，相关条款还涉及消极保障和积极保障两种程序保障机制，以及参与、平 等、获得救济等三项判断程序是否正当的评价标准。但具体到基本权利 的程序保障制度，则现 行宪法还存在着明确性和体系性不足的问题，这也使得相关宪法解释的空间存在限度。 关键词 ： 正当程序 基本权利保障 宪法实施 结构解释 作者冯健鹏 ，法学博士，华南理工大学法学院讲师，广东地方法制研究中心研究人员。(广 州 510006) 一 、 问题的提出 通过程序对基本权利进行保障的机制有两种类型：一种是消极意义上的，即基本权利未经正当的 法律程序不得被剥夺或限制，以普通法传统中的正当程序原则 (又称正当法律程序原则)为典型，一般 认为该原则可以追溯到英国1215年 《大宪章》中对于特定司法权利的保护 ；①经由美国宪法第五和第 十四修正案而形成极富解释空间的基本权利保 障制度 ；②并影响了非普通法 国家的宪法解释实践 。③ 另一种是积极意义上的，要求国家提供恰当的程序以确保基本权利的实现，这 以德国宪法实践中的基 本权利程序保障功能为典型，其要求 “课与国家提供适当组织与程序之义务 ，以积极营造一个适合基 * 基金项 目：国家社科基金项 目(13CFX025)；广东高校优秀青年创新人才培养计划项 目(wyml1008)；中央高校基本科研业 务费专项资金(2013XMS11)。 ① 《大宪章》中并未出现 “dueprocess”的字样 ，但通常认为其 中的 “bythelawoftheland”就是正当程序 的要求 。BryanA． Garnered．，BlackLaw Dictionary 7 edition，W estGroupST．PAUL．MINN．．1999，P．516． ② SeeJohnV．Orth，DueProcessofL口W：ABriefHistory，UniversityPressofKansas，2003． ③ 例如对于 日本国宪法第 31条 “……非依法律所定程序 ，不得……”的解释 ，通说认为其包含 了 “在法律上所规定的程序必 须是正当的”之意，“与美国正当程序条款的解释一致”。[日]芦部信喜原著，高桥和之增订：《宪法 (第三版)》，林来梵、凌维慈、龙 绚丽译 ，北京大学出版社 ，2006年 ，第 211页。 一 169 — 浙江学刊 2013年第 6期 本权实践的环境 ，帮助人民基本权落实”①——总之 ，从基本权利的角度对国家权力提出程序上的要 求，从而约束国家权力的行使 ，这已成为具有一定普遍性的基本权利保障方式。其中的程序并不仅仅 指由实定法所确定的 “法律程序 (法定程序)”，而更多地强调其本身具有某种正当性的 “正当法律程 序”，这种正当性的要求使得程序本身应当具备特定的价值取向，②而这也成为其能够约束国家公权力 的关窍 。 我 国现行宪法中并无明文要求基本权利的正当程序保障。同时 ，基于 “依法享有权利”的理念，实 践中更强调基本权利的行使不得逾越实定法所设定的界 限——这当然是必要的；但在基本权利的保 障机制尚不完善之际，“依法享有权利”之 “法”如果无视基本权利的存在或对其施加过于严苛的限制 ， 无异于 “抽象肯定 、具体否定”地抽空基本权利的实质 内涵，有可能造成基本权利的 “空心化”。在这种 情况下，正当程序的保障方式既因其相对独立于实定法的正当性要求而能对基本权利 “空心化”的威 胁形成一定的抵御，同时又因程序与法律的密切关联而使其能够与 “依法享有权利”并行不悖——因 此，基本权利的程序保障机制对于我国宪法基本权利的实现乃至整个宪法实施机制而言 ，具有重要且 现实的意义。基于这样的认识 ，笔者曾经主张将正当程序原则增修入宪 ；③不过在宪法修改之前 ，如果 能通过宪法解释来探究甚或补入相关规范在程序保障方面可能