论我国上市公司董事会制度的法学专业论文.docVIP

论我国上市公司董事会制度 内容提要 由于历史上的原因，当前我国上市公司治理结构仍带有经济转轨时期的特点，股权相对比较集中，董事会的决策与运作还受到旧体制的影响，同时公司所有者代表缺位，内部人控制现象比较突出；公司董事会缺乏对经营者有效的激励机制，对经营者的监督、制约功能没有形成有机的力量；证券市场由于不规范其对公司的董事会传导外部压力较弱等。目前证券市场出现的一些问题和不良行为，相当一部分起因可以归结为公司治理结构方面特别是董事会制度的严重缺陷，造成中小股东的权益得不到保障，难以形成以企业效益和投资回报为尺度进行投资的理念，市场上短期获利的投机动机流行，成为证券市场不稳定的因素。基于上述现象，笔者认为我国董事会制度应从拆解国有大股东股份，加强董事会独立性，建立董事会委员会以及追究董事责任几方面入手进行改造。以期建立适应市场经济发展的上市公司董事会制度。 关键词 上市公司；董事会制度；内部人控制 一、上市公司董事会制度及其概述 （一）董事会制度基本原理 董事会是由公司股东大会选举产生的董事所组成的行使经营管理和决策权的必设集体业务执行机关 [1]。股东是公司的所有者，股东大会是公司的最高权力机构。但是股东大会的特点和弱点决定了公司大量日常工作由公司股东大会处理起来并不经济，由此产生了由董事会代表股东大会行使经营管理和合决策的权利的需要。可见董事会的最初产生是充当股东经营权的代理人角色。他们之间的法律关系是基于双方的互相信赖而建立的委任合同关系。董事会的主要职责包括善良管理义务和忠实义务，目的就是确保股东的财产保值增值。 从法律地位和职责权限的角度看董事会制度分为两种模式，一种是单层制模式，也叫一元制模式，董事会集执行职能与监管职能于一身，其中监督职能在很大程度上是通过独立董事制度这一内部监督机制来实现的。以英国、美国为代表的英美法系国家在公司治理结构上普遍采用单层董事会制度的模式。NACD（全美董事联合会咨询委员会）事董事会的职责定义如下：（1）行使监督职能（2）确保法律规定被遵守。（3）保护利益相关者的利益。（4）服务于股东的利益[2]。另一种是双层制模式，也叫二元制模式，这种模式同一元制的主要区别在于执行职能和监督职能是分开的，董事会负责执行职能，监事会负责监督职能。双层制模式有二种变形：垂直式和水平式。以德国、日本为代表的大陆法系的国家普遍采用双层制模式。但以德国为代表的双层制模式，又普遍体现为垂直式双层制模式，即监事会在上，由股东代表和职工代表组成，主要发挥的是监督董事会的作用；董事会在下，主要由执行董事组成，实际发挥的是执行董事会的作用。而以日本为代表的双层制模式，通常实行的是水平式双层制模式，即监事会和董事会是平行的，都对出资人和股东代表大会负责。监事会主要行使监督执行董事和高管层的作用，而董事会则主要发挥执行的作用。 就我国现行的相关法规和政策趋向看，即从我国《公司法》的规定看，中国公司的治理结构采用的是类似于日本董事会和监事会并行的水平式双层制模式。公司法第一百零九条到第一百一十七条就规定了股份有限公司董事会制度的构成、职权以及日常运行方式。 （二）上市公司董事会制度的特殊规定 从公司治理结构的历史分析，经历了股东会中心主义，董事会中心主义的历史膻变。股东会中心主义是指董事会不拥有独立于股东大会的法定权力，其执行公司业务决策须完全依照章程授权和股东大会决议。这是由于在公司制度建立初期规模小、股东人数少为实践基础的。其随着科技和生产力水平不断提高，特别是股票市场的产生，公众的资金通过在证券市场购买股票成为公司的公众股东，公司的股权结构日益扁平化，股权极度分散。而公司管理业务也起越来越专业化，每个股东都参与决策既不必须也做不到，而董事会恰恰克服了这种弊端，对复杂多变的市场情况能够作出及时而灵活的反应，主张公司组织机构的权力是国家法律直接授予并非来自股东大会委托。这样董事会就成为公司运营的核心机构。但是与此同时产生另一个问题即如何保护那些通过在股票市场购买股票而成为股东的股民。他们一般只占有公司的少数股权份额，但却人数众多。如何保护他们的利益不仅是紧迫的法律问题，也是严肃的社会问题。西方国家特别是美国在经历了一系列的公司丑闻后，普遍加强了对董事会制度的法律规制，其中包括了股东大会的累积投票制度以限制大股东特别是控股股东对董事会的控制。建立独立董事制度并成立相应的委员会制度负责管理公司的重大人事安排和财务的审计工作。与此还增加了对董事的责任追究制度。若不履行职责将面临很高的代价，会遭受市场制裁和丧失名誉等，同时也会遭受法院强加的制裁，如罚款和监禁等。 基于中国现今股市的状况，在2005年新修订的公司法对上市公司有了特别规定。　上市公司增设了独立董事，具体办法由国务院规定。　另外上市公司设董事会秘书，负责公司股东