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建立附带上诉制度的必要性探析 　　[摘 要]附带上诉制度是大陆法系国家在其民事诉讼法中普遍采取的一种制度。我国民国时期的民事诉讼法也曾经设立了附带上诉制度，但新中国成立后该制度未被保留。近年来我国学界开始出现重新设立附带上诉制度的呼吁，文章将对附带上诉制度进行探讨，说明附带上诉的本质仍为上诉，同时论述我国设立附带上诉制度的必要性。 　　[关键词]附带上诉；不利益变更禁止原则；程序正义 　　大陆法系国家多在其民事诉讼法中规定了附带上诉制度，可以说附带上诉制度是大陆法系国家的共同特征之一。我国虽然在民国时期的《民事诉讼法》中就规定了附带上诉制度，但新中国成立后，新的法律体系并未保留这一制度，直至今日，我国《民事诉讼法》中依然没有附带上诉制度的规定。近年来，学界就是否应该建立附带上诉制度展开了讨论，不少学者认为我国应在民事诉讼法中重新建立附带上诉制度。 　　一、附带上诉制度概述 　　（一）附带上诉的定义 　　对于附带上诉，日本称其为附带控诉。新堂幸司在《新民事诉讼法》一书中将其定义为：“所谓的附带控诉，是指被控诉人在因控诉人而启动的控诉审理程序中，扩张控诉人不服主张所限定的审判范围，并要求变更于己有利之原判决的不服申请。”[1]而学者杨建华则认为：“附带上诉者， 当事人之一对于第一审判决不利于己部分提起上诉后， 被上诉人亦对原判决声明不服， 请求废弃或变更第一审判决不利于己部分， 而扩张有利于己部分之判决之行为也。”[2] 　　总体而言，对于附带上诉的定义，学界并无太大争议。笔者认为，附带上诉，就是指当事人一方提起上诉后，被上诉人依附于该上诉程序而提起的特殊上诉。当事人提起附带上诉的目的在于扩大上诉审理及裁判的范围，避免不利益变更禁止原则可能带来的弊端。 　　（二）附带上诉的本质 　　关于附带上诉的本质，主要有两种学说：非上诉说和上诉说。上诉说认为附带上诉本质上仍然是一种上诉，是一种依附于主诉的特殊上诉。该说认为附带上诉的提起也要求提起人具有上诉利益。因此，只有一审判决存在于己不利部分的被上诉人，才有提起附带上诉的权利。如果被上诉人在一审中完全胜诉，则其不存在二审中扩张自己利益的可能性，所以此种情况下，不允许其提出附带上诉。而非上诉说则认为附带上诉在本质上并非上诉，而为排除“不利益变更禁止原则”的方法。该说认为一切可以打破该原则的方法均可以最大限度地使用，于是即使是全部胜诉判决的当事人，也可以提起附带上诉，这类当事人可以通过附带上诉的提出，达到诉之变更、追加或提起反诉的目的。[3] 　　笔者认为附带上诉的本质应为上诉，我国若日后建立附带上诉制度，宜将附带上诉定性为上诉的一种，理由如下： 　　第一，允许在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人提起附带诉讼，不符合附带诉讼制度建立的目的。对比“上诉说”和“非上诉说”，可以发现二者的分歧点主要在于一审中获得全部胜诉判决的被上诉人能否提起附带上诉。“非上诉说”认为即使是在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人仍可提起附带诉讼。笔者认为，若允许全部胜诉判决的当事人提起附带诉讼，将与附带上诉设立的目的不符。之所以设立附带上诉制度，其主要目的是为了避免“不利益变更禁止”原则对被上诉人可能带来的不公平。一审判决后，可能存在这样的情形：当事人对一审判决大部分满意，只对其中一小部分不满意。出于诉讼成本的考虑，加之认为对方当事人应该不会提出上诉，当事人决定不提出上诉。这种情况下若对方当事人提出上诉，而被上诉人得知后又已过上诉期限无法提出上诉，根据“不利益变更禁止原则”，上诉法院只能在上诉人请求的范围内进行审理，被上诉人对原审不服的部分得不到审理。在此种情况下，“不利益变更禁止原则”的适用将会使被上诉人处于被动地位，致使当事人双方攻防不平等，对被上诉人造成不公。附带上诉制度正是为克服“不利益变更禁止原则”的这一弊端而设立的。但是，对于在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人，“不利益变更禁止”原则的适用并不会产生上述的弊端。因为对于在一审中获得全部胜诉判决的被上诉人，不存在对一审判决的不服部分，其本来就不具有上诉利益，无法提起上诉。上诉人提出上诉后由于被上诉人原本就无提出上诉的资格，因而也就不存在由于过了上诉期限无法提起上诉的问题。此时，若允许全部胜诉判决的当事人提出附带诉讼，这种附带诉讼实质上已成为一种诉的追加、变更或反诉，不符合附带上诉制度设计的初衷。 　　第二，即使认为附带上诉是诉之变更、追加或提起反诉的载体，也将与我国的相关规定发生冲突。我国最高人民法院《关于适用 若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”最高人民法院之所以出台这一解