公司监事会与独立董事制度并存之法律问题研究.pdf

引 言 公司制度从产生、发展到现在，历经几个世纪的沧桑变化，演化成为了我们今天 所见到的规范形态，它是人类进行专业化生产、经营所采用的一种特定方式所构造的 经济实体。公司制度的核心在于公司治理，即协调并规范公司经营管理阶层与董事会、 股东、债权人以及其他利害关系人之间的关系；目的在于落实公司经营者的责任，并 在兼顾其他利害关系人的利益同时，保障股东权益及加强公司绩效。 公司治理在本质上是公司制度在辩证法上的高度浓缩，类似于国家治理，是一门 [1] 在效率与公正之间做出抉择与平衡的法律艺术。 我们在考察公司权力结构问题时，不 难发现它与西方民主国家的权力结构存在着异曲同工之处。依近代国家契约学说，国 家权力是由公民让渡的部分权利转化而成的，国家权力来源于公民权利，它以保护公 民权利为其最终关怀。同理，公司财产权来源于股东财产权，公司的目的在于实现股 东投资利润的最大化。一如国家权力结构与国家组织机关之关联，公司权力结构与公 司治理结构间的关系也是如此，在公司权力结构基础上，西方近代国家分权制衡的宪 政思想被顺利地引入到现代公司治理结构的理论中。 在现代公司中，股东基于出资人的身份和其享有的股权，组成股东大会，并自然 地成为公司权力机关和意思形成机关；而董事会则负责执行股东大会的决议，并依公 司章程管理经营公司，对外代表公司，处于执行机关和代表机关地位；监事会则是对 执行机构、业务机构进行专门监督的机构。正如美国学者阿道夫·贝利在《公司制度 的现代职能》一文中指出的那样，大公司是不静止的政治制度的一个别种，就内部制 衡机制的建立与完善而言，必须遵循以权力制约权力之理念，使决策权、执行权、监 督权得以科学的划分并平衡，协调不同利益主体间的利益。[2] 每每论及权力监督问题，我们都会想到孟德斯鸠这位为三权分立宪政思想奠定了 基础的法学思想家，即便是针对现代公司治理问题，我们也必须承认他关于权力需要 监督这一理论的正确性。从这层意义上来说，现代公司制度的最大特征和根本标志之 一就在于其权力监督机制的确立，即从公司权力机关体系中产生专门的监督机构。 公司监督机制的建立不仅在西方已有几百年的久远历史，而且在长期的公司文化 1 沉淀、发展中，结合各自不同的社会、经济、政治、法制传统和现实条件，创造出了 不同的模式、类别：一种是内部监控的公司治理模式，适用这种公司治理模式的国家 通常没有发达的市场，却拥有强大的银行，通过这些银行积极的参与公司治理，用“相 [3] 机治理”的原理操控着公司治理。 另一种是外部监控型的公司治理模式，即依靠活跃 的外部企业控制市场，用兼并接管上市公司的手段，建立外部淘汰机制，以此掌控公 司并达到促进公司治理完善的效果。第一种模式通常是在公司内部设立权力完善、强 大的单独机构——监事会，以此对公司经营管理阶层进行监督，而第二种模式通常是 通过在公司董事会内设置独立董事来起监督作用的。公司监督机制不断的向前发展， 到现在已不再囿于固定的模式，开始走向互相学习、互相借鉴的现代发展道路。 从我国实践情况来看，我国 “二元制”下的监事会监督功能及其效果与其制度设 计的初衷相去甚远。受各种原因制约， 目前我国的上市公司监事会几乎仅仅成了上市 公司的一种摆设，起不了多大的监督作用。在目前我国上市公司国有股 “一股独大”、 内部人控制普遍存在的状况下，监事会监督功能的丧失，进一步加剧了我国上市企业 的公司治理失控，导致大股东侵犯中小股东利益，上市公司资产 “空壳化”日趋严重， 以及公司盈利能力和竞争力逐年递减的状况。在这种情况下，近来，我国理论界对引 入独立董事制度以弥补监事会监管职能不足，强化对董事会和经营层内部监督的呼声 日趋高涨。为了进一步完善上市公司的法人治理结构，促进上市公司规范运作，保护 中小股东利益，我国引入了独立董事制度，并在新公司法中得到确立。 独立董事制度发端于英美法系国家，这些国家在公司治理中的股权组织一般采用 “一元制”的董事会制度结构，即股东大会选举董事会，董事会任命、监管经理层， 在公司机构设置上没有独立的监督机构，董事会既是决策机构，又是监督机构，这使 得董事会的两种职能之间存在着激烈的矛盾与冲突。同时，在股份公司中，由于股权 高度分散，使得经理层反过来控