传统资源与移植资源的对话——以近代民事立法为视角.pdfVIP

维普资讯 《云南社会科学}2007年第6期 SocialSciencesinYHnnanNo．6 传统资源与移植资源的对话 — — 以近代民事立法为视角 刘 婷 婷 (云南大学 法学院，云南 昆明 650091) 摘要：近代中国的演变，从政治制度的转换、经济结构的调整，到法律制度的变革，均是一个被动的过程。列强入侵， 为救亡图存、富国强兵，中国社会被推上近代化的轨道。就法律变革而言，收回领事裁判权是中国制定各项法典的政治动 因，民法典亦是其中之一。除此之外，由于民法与一国之社会文化、习俗密切相关，因此在近代化的过程中，移植资源与本 土资源的碰撞、冲突也最为显著。清末、民国政府在民事立法过程中对待两种资源的不同态度，使两个时期的民事立法也 存在本质的区别。 关键词：传统资源：移植资源；家族本位：社会本位 中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号2007)05--0124--04 民事活动是人类最基本的社会活动，民事法律制度和 族吸收，个人的利益被家庭利益吸纳。个人的意志在这种 理念是人们在长期生活中逐渐形成的一种惯性行为规则 支配状态下难以得到充分、自由的表达、实现。传统家族本 和思维方式。与其他法律相比，作为规范人们 日常生活的 位思想体现出重家族轻个人、重人伦轻平等、重义务轻权 民法与人类社会、经济生活的关系最为紧密。由于民法与 利的特征。同时，家族本位思想也是中国古代 “家国一体” 社会生活的这种紧密性关系 ，一国的民事法律制度、理念 君主集权政治体制的理论根基。 的形成往往直接源于该国的社会生活、文化、习俗。在近代 人“格平等”是西方法的核心概念之一。人格平等作为 法制变革过程中，民事立法可以说是受传统法律文化、固 一 种理性要求，是自罗马法到近代民法一脉相承的价值理 有民事资源影响最深远、最全面的法律。因此，尽管中国近 念。人“格平等”在民事法律制度上具体表现为民事主体资 代民法以移植西方民法为基调，但在民法典的制定和实施 格、民事权利能力上的平等，即个体在平等的基础上按照 过程中，立法者仍十分注重对固有民法资源的继承与改 自己的意思参加交换，自主地享有权利与承担义务，体现 造。清末与南京国民政府时期代表了近代民事立法的两个 了对个体意志的尊重、权利的维护。人“格平等”理念，即个 阶段，对待传统资源与移植资源的不同态度 ，使得两个时 体意志能否 自由地在平等条件下得到表达、实现，是区分 期的民事立法也存在着本质的区别。 中国传统民事立法与近代民事立法的一个本质特征。 人“ 格平等”原则也是区分权利本位法和义务本位法的一项重 一 、 传统家族本位思想对清末民事立法的影响 要指标。依此标准，以家族本位思想为核心的中国传统民 法属于义务本位法，而西方近代民法则建构在以权利本位 近代变革前的传统中国，形成了以家族本位为核心价 为核心价值理念的基础之上。从以家族主义为核心的义务 值理念的法律体系。在传统中国社会，家族是社会的基本 本位法向以个体、社会为核心的权利本位法转变，意味着 细胞。自周以降，不仅国家的赋役以家庭为单位，民事法律 从身份到契约的转变[1]ff97)，身份等级的消除是这一转变过 关系也以家庭为基础。宗法家族制度下，家庭财产属家庭 程中的必要代价。 成员共有，家族成员受家长支配。父母在 ，形成不 别“籍异 由于传统家族本位思想的根深蒂固，在近代民事法律 财”的家庭财产共有制；父母亡 ，形成以 诸“子均分”为主的 变革过程中其成为争论焦点。从清末到民国的民事立法过 财产继承制。个体的人格尊严、意志自由、财产权利等被家 程中，．立法者均对家族本位思想加以不同程度的继承、改