商业银行独立担保法律问题研究.pdfVIP

2014年第10期 征 信 N0．102014 总第189期 CREDITREFERENCE SefialN0．189 商业银行独立担保法律问题研究 郭德香，朱涛 (郑州大学法学院，河南郑州450001) 摘要：独立担保作为一种新的金融工具，虽然其独立性一直备受争议，但随着跨国贸易的日益频繁，其适用范围 也在逐步扩大。目前，我国只承认商业银行在涉外领域开展独立担保相关业务，对国内的独立担保业务却不予肯 定。通过对独立担保制度的理论分析，追溯商业银行独立担保的域外发展，分析我国商业银行独立担保业务发展 中存在的法律问题，在借鉴各国和国际组织关于独立担保的法律法规经验的基础上，为我国商业银行独立担保制 度的完善和《独立担保法》的制定提供合理的建议。 关键词：独立担保：商业银行；独立保函；备用信用证 中图分类号：F830．5 文献标志码：B 文章编号：1674—747X(2014)10—0075—04 随着经济全球化的快速发展，跨国公司对外投 者比较可以看出，保证的出现使得担保的范围有所 资额度日益增大，但在国际商事活动中，由于跨国因 扩大，但仍然没有脱离对主合同的依附——主合同 素所引起的地理、文化、司法等方面的差异造成了严 的无效将使担保合同归于无效。从实现债权人的权 重的信任危机，并阻碍了跨国贸易的顺利进行。独 益来讲，物的担保最为可靠，当债务人不能偿还债务 立担保制度在这一时期应运而生，缓解了跨国贸易 时债权人可通过此物优先受偿，但物的担保实际上 主体双方之问的信任危机，保障了国际贸易的正常 是用物来代替人的信用，信用度虽然高，却占用了部 开展。目前，对独立担保还没有统一的定义。我国 分资本，为了提高资本流通，相继产生了人的担保以 学者李国安教授结合独立担保的特征，将独立担保 及现今的独立担保制度。 定义为：“担保人应申请人(基础合同的债务人)的 独立担保是从传统的民事担保发展而来的，因 请求，向受益人(基础合同的债权人)作出的，表示 此具备传统民事担保的一些属性特征，但是，其独立 在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即 性特征使传统担保发生了本质的改变，独立性成为 o 其区别于传统担保的主要特征。独立担保的独立性 无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺。”u 在银行业领域，独立担保是指在实践中的备用信用 特征主要体现在：其与主合同相脱离，主合同的成立 证、银行独立保函等形式。 与否不再影响独立担保合同的效力，如从我国《担保 法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主 一、对独立担保制度的理论分析 合同无效，担保合同无效；担保合同另有约定的，按 民法上的传统担保方式分为物的担保与人的担 照约定。”可以看出，担保制度的从属性使其效力受 保，物的担保方式主要包括了抵押、质押、留置，其以 到很大的限制。另外，独立担保合同与主合同的分 特定财物保障债权人的权益能够实现。人的担保又 离也使担保者不再享有由主合同引起的任何抗辩 称之为保证，是以第三人的一般财产作为担保。二 权，这样一来，对受益人是相当有利的。虽然独立担 收稿日期：2014—07—29 作者简介：郭德香(1970一)，女，河南辉县市人，副教授，法学博士，博士生导师，主要研究方向为国际经济法学、商法学；朱 涛(1988一)，男，河南许昌人，硕士研究生，主要研究方向为金融法学。