对流质契约禁止性规定的理论反思.pdfVIP

2014年第2期 黑龙江省政法管理-T-部学院学报 No．22014 (总第107期) of NQ Journal AdministrativeCadre ofPoliticsAndLaw (Sum107) Heilongjiang College 对流质契约禁止性规定的理论反思 徐森燕 (南京师范大学法学院，南京210097) 摘要：当今世界许多国家尤其是大陆法系国家的立法对流质契约采取的是禁止的态度，我国亦不例外，但是现代各国的许多学者 对此已经产生了质疑。流质契约具有维护私法自治、提高市场经济效率和实现各种制度协调发展的优势，其存在的缺陷完全可以用现 存的法律制度来调整，没有必要事先在法律中做出禁止盟规定。流质契约的禁止并不能如初地维护债务人的利益，有时甚至还会因为 担保物的贬值或市场竞争的约束机制而损害债务人的利益，所以流质契约的解禁已经成为了一个非常现实的问题。 关键词：流质契约；禁止；债务人；担保物 中图分类号：DF522 文献标志码：A 文章编号：1008—7966(2014)02—0068—04 一、流质契约的概述 虽然大陆法系的许多国家和地区对流质契约做了禁止 性规定，但从各国的学说和判例中可以看出，流质契约的解 所谓流质条款，是指双方当事人在担保合同(抵押合同 禁已经成为了一个重大趋势。比如日本，现行日本民法的政 或质押合同)中预先约定，债务人届期未履行债务时，担保物 府草案中其实是没有该禁止规定的，在调查会中也只有少数 当然归债权人所有的条款。关于流质契约的效力问题，世界 人采取设置流质契约规定的意见，然而在以后的众议院审议 各国有三种不同的做法：第一，禁止主义。大陆法系的一些国 中才对此做出禁止。但是此后该规定受到了日本学者的强烈 家和地区对流质契约采禁止态度。例如，《意大利民法典》对 批判，有日本学者认为流质契约并非特别危险，如果禁止恐 不动产抵押中的流质契约采取禁止的态度①；Et本和法国在 怕会影响金融的正常运行。法律以禁止流质契约的方式保护 质押中禁止流质契约②；德国、瑞士和我国台湾地区也对流质 债务人，那么在许多与之相似的场合都需要设置同样的保护 契约做出了禁止性规定③。第二，放任主义。即在立法中未对 性规定固。还有日本学者认为，日本民法此项禁止仅于质权有 流质契约做出明确的规定，对此尊重当事人的意思自治，只 之，于抵押权则否，有失公平四。除了在学说上对流质契约的 要约定不违背法律的强制性规定即为有效，实质是一种默示 禁止做出批判，在《商法典》和《典当商营业法》中肯定了商行 的许可主义。埃塞俄比亚、阿尔及利亚、蒙古国及越南的民法 为和典当关系中流质契约的效力。不仅在日本，在法国也是 典都是如此。第三，允许主义。这主要出现在英美法系国家。 如此。学说上对禁止规定批判声不断，法国的主流意见是，法 美国《统一商法典》第9—501条规定受担保方可以断赎担保 律禁止流质契约的目的是为了保护设定者，但是设定者在订 物，第9—505条规定占有担保物的受担保方可在发生违约立产生物的担保合同后就不再处于软弱地位，保护应该停 后提出保留担保物以抵偿债务的建议。在美国，有些州还允 止。判例接受了该意见，肯定了订立担保合同后订立的流质 许债权人以没收的方式实现债权，其中，严格没收就是由债 契约是有效的f4】。甚至在对流质契约全面禁止的德国流质契 权人直接取得不动产作为对债务的清偿。此所谓的“断赎担 约的禁止规则也颇遭非议。另外需要指出的是我国台湾地区 保物”、“保留担保物抵债”和“严格没收”，实际上就是流质契