违法建筑处理制度研究——从权利保护和限制的视角.pdf

内容摘要 文章认为，我国应将 “违法建筑”和 “违章建筑”统称为 “违法建筑”，具有必要 性，符合客观事实。对违法建筑概念进行类型化分析，关涉违法建筑之处理，具有重大 意义。违法建筑是建造行为违反公法之物，亦属民法上之物，是不动产，具有一定的社 会危害性和价值性。在违法建筑处理制度构建时，不能为了遏制违法建筑而否认其作为 不动产所有权客体的法律地位。否则，对物权法中所有权得丧变更规则及添附规则是一 种伤害，势必损及民法之形式理性，危及合法建筑之保护。具体而言，由于某一幢建筑 是合法建筑还是违法建筑，只有由有权机关依法定程序认定方能知晓。因此，应当肯认 一体赋予建造行为能够原始取得所有权的规则，而不去追问是合法建筑还是违法建筑， 否则会伤及对合法建筑之保护。国家在遏制违法建筑时，不能为了遏制而遏制，而应在 尊重既有违法建筑资源价值的前提下作甄别处理。在违法建筑认定及处理中，要注重对 公权进行限制，尊重违法建筑不动产所有权之客体地位，对私权给予应有保护。应加强 建筑管制及违法建筑的查处力度，对新建违法建筑从严治理，利用征税的方法对违法建 筑进行遏制，引入刑罚对违法建筑行为进行打击，对违法建筑应进行登记并允许移转。 第一章，对违法建筑与违章建筑进行了语源考察及辨析。对建筑的概念进行了探讨， 对中外历史上就建筑行为进行规范管理的历史进行了回顾，对“违章建筑”和“违法建 筑”的概念进行了语源探析，对我国政府文件和法律性文件及主要大城市对违法建筑和 违章建筑的规定进行了梳理，提出应将“违法建筑”、“违章建筑”统称为“违法建筑”。 第二章，对违法建筑的定义问题进行了深入研究。通过批判现有的九种定义，认为 违法建筑的定义应从我国的建筑管制立法、行政管理及司法实践中去分析提炼。只有基于 我国建筑管制实践及理论现状，所作出的定义才能与建筑管制之实践相吻合，方能反过来 指导实践，进一步认清违法建筑的本质。如果仅从学理上对违法建筑的定义进行研究，一 是所作的定义不能很好地反映并指导实践。二是人为地制造了建筑管制法学界与建筑管理 实务界的理论鸿沟。笔者在对我国建筑管制制度进行实证分析之后，认为违法建筑是指， 未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可，并发给许可证(或批准书)，或虽经许 可，但不按许可条件建造的建筑物。该定义具有高度的概括性与简洁性，具有良好的可操 1 作性，符合我国建筑管制实际。笔者进而对违法建筑进行了类型化分析，将违法建筑按 20 个标准进行了类型化，并就违法建筑类型化对违法建筑处理的启示进行了探讨。 第三章，对违法建筑进行了公私法定位分析及公私权互动研究，并对由此而就违法 建筑处理制度构建得到的启示进行了探讨。对国家实行建筑管制涉及的用地审批、规划 许可、建筑许可的必要性进行了论证。在对一些国家或地区关于违法建筑的有关规定进 行梳理之后，发现有如下特点：一是每个国家或地区承担处理违法建筑职责的部门不尽 一致。二是将工程分为小型工程和大中型工程，对小型工程相对放宽管理。三是承认程 序违建之存在，允许依法按规定补办手续使程序违建变成合法建筑。四是强调违建人自 行拆除或承担费用拆除违法建筑的义务(代履行)。五是将对建筑工程的管制细化为对相 关人员的管理及责任追究。六是一般都利用刑罚对违法建筑行为进行遏制。七是有的国 家或地区对违法建筑依法征税，补办手续准正成合法建筑时征税高于合法建筑。 违法建筑是建造行为违反公法之物，是民法上之物，是不动产。违法建筑具有双重 属性，即一定的社会危害性和价值性。文章对市民社会理论及其对违法建筑预防与处理 制度构建之启示问题进行了研究，提出要加强公私法的联合规制，对建造违法建筑的阶 层应进行利益分析及原因分析，充分发挥民间组织及基层群众性自治组织的作用。对公 法与私法的划分，公私法之互动及其对违法建筑预防与处理制度构建的启示进行了分 析。提出应注重公法之间、公法和私法之间以及私法之间的衔接与协力，完善责任体系， 注重执法公平。对公权与私权的理论及其划分进行了探讨。认为公权与私权关系理论对 违法建筑预防与处理制度构建的启示就是，在违法建筑预防与处理中，要知悉私权、尊 重私权，知悉公权、限制公权，明确公权部门职责，确保公权之权源合法有据，使公权 依法行使。最后，就诺齐克最小国家理论对违法建筑预防和处理的启示进行了探讨。 第四章，着重对违法建筑能否成为不动产所有权客体问题进行了研究。首先对建筑 物财产权的重要意义，土地的属性，土地所有权、建设用地使用权、宅基地使用权之相 关问题以及土地与建筑