国际投资领域“间接征收”之条约实践.docVIP

国际投资领域“间接征收”之条约实践 　　摘 要：国际投资领域间接征收的定义模糊，其界定标准、类型等法律问题均未达成共识，但间接征收已成为国际投资领域最重要的议题之一。间接征收在双边投资条约、多边投资条约及区域性投资条约中都成为必然规定的条款。对这些条款的比较研究，将有助于中国未来签订投资条约时借鉴。 　　关键词：国际投资；征收；“间接征收”；条约 　　中图分类号：F74 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0264-04 　　引言 　　回顾其国际法的渊源，征收的概念一直以来都充满了矛盾。征收代表着对私人财产的最严重的侵害和国家权力最显著的行使。在国际投资法中，征收被定义为为了国家的或者国家指定的人群的利益而将财产权正式收回。①这一定义涵盖了直接征收或称正式征收，其一直被国内法认可并规定。然而，国际投资条约对此也认可，即国家措施对外国私人投资不利，这也可能被认定为征收，即使投资者形式上仍持有其投资。②这被称作间接征收，或“相当于征收的措施”。 　　因此就存在另一种类型的“征收”。第一种类型是直接征收，通常正式化为征收法令或法律。这种类型的征收针对一个或一些投资而采取。征收或国有化，也可以针对一个经济体中的一些投资。第二种类型是间接征收。这种类型的征收可能产生于一国在其领域内采取的经济管制措施，即使这种管制不是直接针对一项投资。在这种情况下，投资的法律权利并未受影响。 　　虽然直接征收的定义得到了广泛的认同，然而间接征收的定义仍然有很多的争议。最关键的问题是确定明确的条件，在此条件下，国家措施可以被认为相当于间接征收，同样地国家需要对因此而受损失的投资者进行补偿。换句话说，何种条件下一国的措施可被认为是相当于征收呢？事实上，一些仲裁庭③认识到，不是所有对投资活动造成损害的国家管制措施都构成间接征收，也不是所有的国家管制措施都赋予受损失一方请求赔偿的权利。 　　毫无疑问，间接征收的定义目前是国际投资法领域最重要的议题之一。④ 在20世纪90年代晚期，NAFTA框架下出现了一批投资争端，证明了间接征收概念问题提出的程度。⑤自此，这些绝对数量的由投资者提出的间接征收诉讼案件证明，迄今为止间接征收仍然是一个重要议题。 　　间接征收的法律规则旨在保护投资者，不属于正式的和明显的对投资者权利的侵害。仲裁员和法官都被要求探究“措施的实质而不是其表面形式”，欧洲人权法院在Sporrong和Lonnroth诉瑞典⑥一案中如是说。由于事实上目前的国际投资条约为外国私人投资提供了实质保护，间接征收概念显著的不确定性引发了对东道国保留其管制权及政策空间的问题。 　　一、间接征收与东道国的政策空间 　　在他国领域内进行投资的外国私人投资者目前被一系列投资条约所保护从而保障了他们的权利，包括一旦被直接或间接征收后得到补偿的权利。与此同时，国家可能采取对其领域内的投资者经济利益造成损害的公共利益管制措施。这意味着对外国投资有损害结果的公共利益措施可能承担东道国基于国际法的东道国责任。如案例所证明的，投资条约甚至规定了投资者挑战东道国政府采取在公共健康、人权及环境保护等敏感领域的合理措施的方法。 　　原则上每个国家都有征收的权力，对这方面的关注非常重要。这是一个国际公认的主权权力。因此，投资条约没有阻止国家采取征收措施。唯一的限制是任何征收措施必须本质上非歧视、为了公共利益且投资者必须因遭受的损失而得到补偿。 　　然而，对东道国而言，征收规则隐藏着各种复杂的张力和困难。主要表现在以下三个关键的领域当中。 　　第一，东道国（尤其是发展中国家，他们对外国资本有特别的需求）不总是有财政资源对因公共利益管制给投资者造成损害而进行补偿。事实是一国不能补偿因公共利益管制对投资者的损害而进行补偿，反过来，可能意味着当有所需要时国家却不能修改法律。 　　第二，广义的间接征收概念的采纳可能导致所有对投资者有害的国家措施都被认定为是间接征收，不管这些措施背后的原因是什么。① 然而，在国际习惯法框架下，东道国有管制权而无需任何补偿，为了保护或促进公共利益。一项外国投资可能因此遭到政府直接针对投资且不影响投资者对投资的合法权利的措施的不利影响。在这种情形下，投资者将诉称投资被间接征收了。与此同时，国家将争辩其管制措施是为了公共利益，没有义务对投资者的任何损失进行补偿，该损失可能是由上述措施的非故意造成的。结果是“间接征收”这一术语可能涵盖所有对外国私人投资有不利影响的政府措施，而不包括对任何其他因素的考虑。 　　第三，国家可能采取的对投资者有害的措施须服从于国家的国际义务。国家有义务保护森林，对跨境有害废物的运输进行管制，实施更严格的污水循环标准或提高社会安全标准，公司被要求代表其雇员进行支付，作为其国际责任。然而，这样的措施可