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从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位 历史造就传统，但另一也破坏传统。所谓成也萧何，败也萧何是也。契约自由原则即可当其一例。论述契约自由原则的，但国内民法学界对此问题系统、的论述并不多。此处论从史出且以现实给以实证，纵以古今史实立论，横以各… 历史造就传统，但另一也破坏传统。所谓成也萧何，败也萧何是也。契约自由原则即可当其一例。论述契约自由原则的，但国内民法学界对此问题系统、的论述并不多。此处论从史出且以现实给以实证，纵以古今史实立论，横以各国法例举证，执意说明契约自由原则衰微之。立论平淡不奇，阐发深远周致。哲史并举，功力独到，足可成一派之言。然主义因之衰微，实证主义因之，甚至能否如此抽象，均在大可议论之列。 一、契约自由的含义 所有权、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心，就如德国学者海因·科茨等所指出的：“私法最的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为自由的组成……是灵活的工具，它自我调节，以新的。它自由经济不可或缺的特征。它使私人企业，并鼓励人们任地经济关系。，契约自由在整个私法领域的核心作用。”(注：(德)罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，大百科全书出版社，1996年12月第1版，第90页。)意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设的权利义务，当事人的意志是权利义务的渊源，而且是其的。(注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第13页。)原则在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律支配的私法领域内，均适用，体现在契约法上契约自由的原则。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才性和法律上的效力。说来，契约自由应当包括含义： 1.缔约的自由 这是最大的自由选择权，即人有权的意志决定缔结或者不缔结契约，他法定的缔约义务。点在倡导契约自由的自然法学者看来，是天经地义的。 2.与谁缔结契约的自由 当事人有权决定与谁缔结契约，这在完备市场竞争机制的社会中，是完全可以的。也说，在社会中客观可供选择的缔约人。客观条件不具备时，自由权也就徒具了。 3.决定契约内容的自由 当事人有自主决定契约内容的自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等，确系当事人自愿而出于胁迫等因素，他人也。英美法系契约法理论上“约因不必”的原则即出自思想。 除此之外，当事人还可用协议的法律的规定，如协议管辖原则、对某些法定义务的排除(如对瑕疵担保责任的排除等)。 4.当事人选择契约的自由 当事人对所定立的契约何种，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种。，既然双方的意思表示是契约成立的核心，则契约自双方当事人意思表示时即可成立，不受当事人未表示或约定的任何的制约。强求当事人某种特定的“仪式”本身对当事人意志的限制。任何神圣的都有阻碍当事人完全自由地表达其的意志，而社会某种神圣的，就等于说把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。(注：尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第14页。)故契约应以不要式为原则，而以特定的要求为例外或反常。这就引起契约自由和交易安全的冲突和矛盾。 二、契约自由原则的 ，契约自由原则是与古典契约理论同步而生的，也可以说，契约自由是古典契约理论的核心。但何为古典契约理论呢?学者，古典契约理论是在18、19世纪发展和起来的契约理论。(注：见阿蒂亚：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社，1982年2月第1版，第3页；罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海出版社，1994年12月第1版，第294页。)正如格兰特·吉尔默指出：“所谓‘纯粹的’或‘古典的’契约理论是指19世纪发展起来的契约理论。”(注：格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，载于梁慧星主编，《民商法论丛》第3卷，法律出版社，1995年10月第1版，第201页。)，要考察契约理论的起源则要追溯到较早的时代，学者，在罗马法中，就契约自由的思想。(注：姚新华：“契约自由论”，载于《法》，1997年第1期。)但人们之将契约自由原则的完备定位于18、19世纪，是在历史长河的段，才开始具备了契约自由原则所需要的理论、政治和经济基础。 (一)契约自由原则的理论基础 在契约自由原则的过程中，古典自然法学派的作用功不可没。依詹姆斯·高得利的观点，契约理论的起源与所有权理论的起源完全相同。该理论的机构是由托马斯发展的，建基于他从亚里士多德那里的。经院法学派了理论，后来被自然法学派所借用。(注：(美)詹姆斯·高得利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载于梁慧星主编，《民商