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服务型政府的法治基础 程雁雷 站在行政法学的研究视角，究竟需要什么样的政府?解决这个问题的思路，始终是以法治为基 础、为法治所保障的。可以说现代服务型政府，是法治所追求的一种价值 目标，也是法治的一种必然 结果。显然，离开法治的语境与基础，就很难对服务型政府的成立与存续作出科学的阐释。法治既是 一 个内容丰富的概念，也是一种价值取向明显的意识形态。一般而言，法治应当包含以下几点内容： 第一，“法治”是一种宏观的治国理念。民主、自由、人权、平等诸多价值是法治的应有之义。①第二， “法治”是一种民主的法制体系。一个国家的法制体系是由宪法及其他各个位阶的法律、法规、规章 和规范性文件组成的规则体系，法治则要求这个体系是科学的、和谐的。从政府行为的角度看，法“ 治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约”。@第三，法“治”是一种现代化的 进程。这说明法治是动态的过程，是随着社会变迁不断发展的历史过程。@从这个层面上说，法治的 获取必须依赖于社会发展的实证基础。本文将以行政法学的分析方法，结合法治这三个不同层面的含 义，来说明服务型政府的法治基础。 一 、 以法治的理念为指导：服务型政府的立论基础 (一)人性基础 对人性的基本假设往往是一项法律制度安排或一种法律观念建立的前提。比如 “绝对权力绝对腐 败”作为西方传统控权论的基本观念就是以性恶论为预设前提的。进入2O世纪以来，伴随着现代市 场经济的空前发达，政府职能也在全方位、宽领域、多层次拓展与深化，在政府权力不断扩张的过程 中，由于公共利益概念的模糊性，加之信息的不完全、政府能力的有限、政府机构及其官员的寻租和 腐败等，使得现代市场经济面临政府失灵和市场失灵的两难困境。与此相应，政府治理的理念基础和 价值取向也发生了重要的变化。根据公共选择理论，在现代法治理念视野下的服务型政府，首先应当 进行一种理性经济人的假设，并且不仅假设政府官员是理性经济人，而且假设政府本身也是一个理性 经济人，会追求利益的最大化。④如此，应当主张通过有效的制度设计来抑制政府作恶。同时，服务 型政府也相信人性有善的、能动的一面，因而主张通过一系列的制度安排和机制设置引导、激励政府 从善。可见，服务型政府的塑造基于对人性的全面预设，其主要思想在于倡导政府抑恶扬善，充分发 挥政府的服务功能。 (二)法理基础 服务型政府在法理层面上就是要回答权利与权力之间的关系，或者说公民与政府的关系。在政府 与公民的关系上，依据现代宪政精神，政府权力来源于公民权利，公民权利先于政府权力，一方面公 民权利在逻辑顺序上先于政府权力，政府权力来源于公民权利；政府作为公共利益的维护者，其掌握 的公共权力来 自于公民所 自愿让予的或委托的部分权利；另一方面公民权利在价值序列中先于政府权 力，政府权力的唯一合法用途是维护公民权利，政府权力不得损害公民权利。因此，它应当平等地服 务和从属于公民的权利。政府权力对于公民权利的从属性质，决定了政府权力应当处于公民权利的约 作者为安徽大学法学院教授。 ① 张千帆：((宪法学导论 ，法律出版社2004年版，第51页。 ② [英]哈耶克： 通向奴役的道路 ，滕维藻、朱宗风译，商务印书馆 1962年版，第71页。 ③ 张文显： 法理学 ，法律出版社 1997年版，第221页。 ④ 刘轶：福利行政法观的经济学基础 ，((政法论丛 2002年第2期。 l0 · 束之下。不过从政府权力和公民权利的利益基础来看，公民权利和政府权力都是社会整体利益的宪法 表现，完全是同质的东西，只不过体现着这一整体利益的不同部分、具有不同的外化形式和角色功能 而已。公民权利和政府权力的这种深层次联系是它们统一的基础，也是它们可以相互渗透、相互转化 的客观依据。因此，两者的差异和冲突决不是对于作为它们内在统一本体的社会整体利益的否定，相 反倒是这种利益的动态的实现形式。这正是政府与公民良性互动，开展合作的前提和基础之所在。这 说明公民权利与政府权力是可以实现 良性互动和平衡的，与此相应的社会个体利益与公共利益的良性 互动和共生互促关系也是可以建构和维持平衡的，这种平衡的实现意味着创造出了发展和保障社会整 体利益的良好社会权利结构条件，最终的目标便是实现服务型政府的塑造。 (三)宪政基础 迄今为止，人们对宪政内涵的理解虽然莫衷一是，①但宪政的核心精神——制约公共权力、保障 公民权利却