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从法律实务角度对规范医疗过错司法鉴定的有关问题探析 杨小勇。 内容提要：《侵权责任法》实施后，在医疗侵权诉讼中，医疗过错鉴定选择 司法鉴定途径的趋势i嘞明朗，司法鉴定柳制如何适应新的形势，如何更好的 维护司法鉴定的公正和权威，本文拟从法律实务角度对司法鉴定体制及相关问题 提出改进和完善的设想。 关键词：医疗过错司法鉴定体制完善 随着《侵权责任法》于2010年7月1日正式实施，传统的医疗事故技术鉴 定的地位受到了前所未有的挑战，以后的医疗侵权诉讼涉及过错鉴定时，法院是 否还会选择医疗事故技术鉴定?鉴定制度二元化是否从此完全打破?目前还没 有更进一步、明确、权威的定论。但从《侵权责任法》的制定初衷来看，就是为 了终结处理医疗纠纷的法律依据的二元化及鉴定制度的二元化。司法鉴定势必将 名正言顺的成为医疗过错鉴定的唯一选择。问题是，目前的司法鉴定在程序上还 存在诸多缺陷，在鉴定标准上还存在诸多空白，各地的司法检鉴定机构在技术力 量上、人员素质方面还存在着明显的不足，这些问题成为当前制约司法鉴定长远 发展、维护司法鉴定权威性、公正性的严重障碍，笔者将从法律实务经验角度提 出分析意见和改革设想，仅供参考。 一、目前法院在医疗损害赔偿诉讼中的鉴定机构选择 在医疗损害赔偿诉讼的司法实践中，双方当事人常常为选择鉴定机构争执不 下，为解决这一冲突，包括北京市、广东省、浙江省、安徽省等多个省及直辖市 的高院，近年来己制定了指导意见，对医疗损害赔偿诉讼中鉴定机构的选择进行 ’杨小勇，陕西中医学院附属医院。 了规定，目前各地法院仍在参考执行。例如陕西省高级人民法院制定了《关于审 理医疗损害赔偿纠纷案件的指导意见(试行)》，其中“19条：当事人没有明确 是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定的，应要求其予以明确。一方当 事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定。而另一方当事人申请进行医疗事故技术 鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定，并要求提出医疗事故技术鉴 定申请的一方当事人预交鉴定费。人民法院已经委托进行有关医疗过错的司法鉴 定并有鉴定结论，当事人又申请进行医疗事故技术鉴定的，是否准许，应从严掌 握。川‘20条：医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请进行医疗过错司法 鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进 行司法鉴定，人民法院认为确有必要的应予支持。’’以上类似的规定，对法院如 何选择鉴定机构具有一定的指导作用，但由于最高人民法院没有出台统一的司法 解释，全国各地的法院系统处理方案又有所差异，具体适用时仍存在不确定性， 因此目前“选择性司法的难题仍然没有彻底解决。 二、医疗过错鉴定选择司法鉴定是大势所趋 按照2011年第10期《晾望东方周刊》的“求解医闹”的专题报道，中国社 科院学部委员、侵权责任法起草组核心成员梁慧星曾认为，随着《侵权责任法》 的实施，《医疗事故处理条例》将随之作废，医疗鉴定委员会也将成为历史。也 就是说医疗侵权诉讼的过错鉴定只能走司法鉴定一条途径，医疗事故技术鉴定就 自然退出历史舞台。《侵权责任法》起草人之一、中国人民大学民商事法律科学 中心主任杨立新曾认为，《侵权责任法》的出台，能有效破解“医疗双轨制难 题。东南大学卫生法学研究所所长张赞宁则表示表示，《条例》系授权立法，根 据《立法法》，授权立法与法律(指全国人大及其常委会立法)不一致时，不能轻 易废止，而要由全国人大常委会裁决如何适用。但据《嘹望东方周刊》了解，自 2009年12月26日至今，未见全国人大、国务院或者最高法院出台过任何废止 或者不适用条例的相关法律、司法解释，甚至连出台的动向也未见释放出。条例 未见废止，医疗鉴定委员会也就不尴不尬继续存活。但确实陆续有法院开始“吃 螃蟹’’。据《南方周末》报道，侵权责任法实施后的第七天，上海徐汇区法院就 将一起普通医疗纠纷案移送北京一家司法鉴定机构鉴定，当时“旁听席上响起了 掌声和叫好声’’。据称，掌声雷动的背景是，上海的医疗纠纷已经多年没有做过 司法鉴定。此前，医患双方在鉴定问题上争执不下，医方坚持由医学会做医疗事 故鉴定，患方则认为院方的病历不真实，坚持由法医做司法鉴定。显然，患方需 要的不仅仅是偶尔有医疗机构敢于“吃螃蟹’’，而是医疗司法鉴定的全面推开。 可以预见的是，根据《侵权责任法》的立法精神，下一步司法部门将着力彻底解 决这一问题，切实终结鉴定制度的“二元化，为统一司法鉴定铺