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第23卷　第4期 吉林公安高等专科学校学报 Vol.23No.4 ournalofilinPublicSecurityAcademy 2008年8月 J J ,2008 August 论教唆犯的未遂形态 杨　文 （渤海大学，辽宁　锦州　121013） 摘　要:教唆犯的未遂是共同犯罪理论中最为复杂的问题之一。人们习惯于从立法之实然对教唆犯进 行研究，使得对教唆犯的未遂形态的认定仅限制在 《刑法》第二十九条第二款的规定上，从本条的立法精 神来看，我国 《刑法》规定被教唆人没有实施被教唆之罪也成立教唆犯未遂，然而这一规定并不合理。对 于教唆犯的未遂形态的认定，不应囿于立法之实然规定，应该站在应然高度对教唆犯予以定位。 关键词:教唆犯;未遂形态;共犯;正犯 中图分类号:D924.1　　　 文献标识码:Ａ　 文章编号:1671-0541(2008)04-0072-05 一、教唆犯未遂理论研究概览 性说者认为，犯罪是行为人恶性的表现（或征表）， 国内关于教唆犯的未遂的成立范围存在争论， 共犯的教唆行为本身即表明其固有的反社会性和人 究其原因在于对教唆犯性质存在不同看法。因此， 身危险性，而并非从属于正犯的犯罪。教唆行为本 教唆犯的性质是一个重要的基础问题。就犯罪形态 身就是独立的犯罪，被教唆人是否实施犯罪，对教 而言，“教唆犯、从犯成立未遂的范围，根据共犯独 唆犯的成立不发生影响。 [1] (三)二重性说 立性说与共犯从属性说而明显不同”。 在西方，大 致存在共犯从属性说与共犯独立性说这相互对立的 《刑法》第二十九条第一款规定:“教唆他人犯 两派。我国刑法理论界在吸收和借鉴西方理论研究 罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 成果的基础上，对教唆犯性质问题进行了深入、广 教唆不满十八岁的人犯罪的，应当从重处罚。”第二 泛的研究，取得了丰硕的成果，目前主要有从属性 款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于 说、独立性说和二重性说等。 教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对于教唆犯的性 (一)从属性说 质，目前我国理论界通说观点是二重性说。一方面， 教唆犯的从属性说，又称借用犯说，主要是旧 《刑法》第二十九条第一款规定的是共犯中的教唆 派，即刑事古典学派的观点，以行为主义、犯罪共 犯;另一方面，《刑法》第二十九条第二款规定的是 同说、客观主义理论为其理论基础。持从属性说者 非共犯中的教唆犯。教唆人教唆他人犯罪的行为本 认为，共犯（包括教唆犯和从犯）对于正犯具有从 身是对社会有严重危害性的行为，无论被教唆的人 属性，共犯的成立与可罚性，以存在一定的实行行 是否实施了被教唆的罪，教唆人都构成犯罪。从这 为为前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时， 种意义上讲，教唆犯只具有相对独立性。这说明教 共犯才从属于正犯而成立犯罪并具有可罚性。但同 唆犯具有从属性和相对独立性，是两者的有机统一。 时认为这种从属性不是绝对的、无条件的，而是相 在我国刑法理论及实践中，同样存在着众说纷 对的、有条件的。因此，我国目前尚没有学者坚持 纭的教唆犯的未遂形态理论。尽管学者们的认识不 纯粹的共犯从属性说。 尽一致，但大都认为我国属于教唆犯的未遂的情况 (二)独立性说 相当广泛。通说认为，在从教唆者实施教唆行为时 独立性说是近代学派的观点，以行为人主义、 起，到被教唆者接受教唆并将教唆之罪进行到底为 行为共同说、主观主义理论为其理论基础。持独立 止的全过程中，无论是教唆者的预备、中止和未遂， 收稿日期:2008-06-20 作者简介:杨文